TJMA - 0801744-07.2021.8.10.0034

SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) NÚMERO DO PROCESSO: 0801744-07.2021.8.10.0034 APELANTE: MARIA RAIMUNDA DOS SANTOS SOUSA Advogado/Autoridade do(a) REQUERENTE: DENYO DAERCIO SANTANA DO NASCIMENTO - MA15389-A APELADO: BANCO BONSUCESSO CONSIGNADO S/A Advogado/Autoridade do(a) APELADO: FLAIDA BEATRIZ NUNES DE CARVALHO - MG96864-A RELATOR: Desembargador Tyrone José Silva DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por Maria Raimunda dos Santos Sousa contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Codó/MA que, nos autos do Processo n.º 0801744-07.2021.8.10.0034 proposta pela ora apelante, julgou improcedentes os pedidos iniciais, bem como a condenou por litigância de má-fé.

Em suas razões recursais, a apelante alegou que o banco apelado não juntou aos autos comprovante de transferência válido dos valores referentes ao empréstimo; que a litigância de má-fé não restou devidamente demonstrada; que não houve infração disciplinar.

Ao final, requereu: “1) O acolhimento deste recurso com a justa e devida reforma in totum da sentença de 1° (primeiro grau), com a consequente procedência da demanda em todos os termos já pedidos na exordial, decretando NULO o contrato de empréstimo objeto desta lide, acarretando no retorno ao status quo ante da relação jurídica aqui envolvida; 2) O cancelamento dos descontos em definitivo do contrato de empréstimo bancário objeto desta; 3) A condenação da Recorrida por danos materiais causados, em dobro, de todo valor indevidamente descontado dos mirrados proventos da Recorrente; 4) A condenação da Recorrida por danos morais, em valor a ser devidamente arbitrado pelos Eméritos julgadores, de forma que o alcance da presente sentença possa impedir que a Recorrida persista em continuar o abuso generalizado de fraudes como esta no país; 5) Que seja concedido a inversão do ônus da prova em favor da parte alegantes; 6) O arbitramento de honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) do valor da condenação; 7) Não sendo reformada a sentença in totum, requer o acolhimento deste recurso com a justa e devida reforma da sentença no que concerne à multa por litigância de má fé no percentual de 10% (DEZ por cento) sob o valor da causa, tendo em vista, considerando a conduta da apelante em tentar solucionar o litigio extrajudicialmente através da plataforma do consumidor.gov.br (protocolo: 2021.01/*00.***.*18-90), que devido a ausência de resposta ajuizou a presente demanda; 8) Que seja oficiado Subseção da OAB/MA de Codó-MA para que intervenha com as medidas cabíveis em defesa dos advogados inscritos na Subseção, por restar configurado flagrante de ilegalidade nos termos do arts. 44, II, e 49, parágrafo único da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da OAB, com fim de coibir a coação à prática da advocacia, através de decisões teratológicas que tem a estrita finalidade de criar precedentes que visam o desestímulo no ajuizamento de demandas em desfavor de instituições bancárias, bem como o engessamento de indenizações de valores ínfimos ou improcedências genéricas atribuídas ao advogado subscreve. 9) A abertura de Reclamação Disciplinar para apurar a magistrada a quo pela suposta infração aos deveres inerentes à magistratura e/ou realização de procedimento incorreto prejudicando a atuação de advogados e acesso das minorias ao Poder Judiciário, uma vez que há indícios demonstrando que a magistrada deixou de cumprir, “com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais”, conforme previsto no art. 35 da LOMAN, além dos os artigos 24 e 25, do Código de Ética da Magistratura Nacional, assim deve-se ser encaminhado os autos para a Corregedoria do Tribunal de Justiça do Maranhão para que determine punição exemplar.” Em contrarrazões, o apelado pugnou pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pela procuradora Maria dos Remédios Figueiredo Serra, opinou pela desnecessidade de intervenção quanto ao mérito do recurso. É o relatório.

Decido.

Considerando o julgamento por esse Tribunal de Justiça do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº. 53.983/2016, que trata da matéria objeto dos presentes autos, passo à análise e decisão de forma monocrática.

Conheço do recurso de apelação sob exame, tendo em vista que reúne os pressupostos necessários.

No presente recurso de apelação, a parte Apelante pugnou pela reforma da sentença recorrida para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Examinando os autos, constato que assiste razão à parte Apelante em sua irresignação, conforme adiante passo a expor.

I) Da falha na prestação de serviço A respeito da controvérsia, o Plenário desse Tribunal, no julgamento do IRDR nº. 53.983/2016, fixou quatro teses que envolvem ações relacionadas a empréstimo consignado, que ora transcrevo: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação” (redação originária). “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)” (redação fixada pelo STJ no Tema 1061). 2ª TESE: "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

O artigo 985, inciso I, do Código de Processo Civil estabelece que: Art. 985.

Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; No que diz respeito à matéria tratada nestes autos, convém destacar que são direitos básicos do consumidor, nos termos do art. 6º do Código de Defesa Consumidor: Art. 6º São direitos básicos do consumidor (…) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (…) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; A questão que ora se põe à análise consiste em se verificar se houve contratação regular de empréstimo pela parte Apelante junto ao Apelado, considerando a negativa daquela em ter realizado a avença.

De início, cabe registrar que, no caso, incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor.

A parte Apelante, muito embora afirme não manter relação jurídica com o banco apelado, enquadra-se no conceito de consumidor equiparado, previsto no art. 17 do CDC.

Além disso, o STJ, por meio da Súmula 297 fixou entendimento de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

No caso em questão, a parte Apelante alegou não ter realizado empréstimo consignado que ensejou os descontos em seu benefício previdenciário.

O Apelado, em sua peça de defesa, afirmou que a contratação ocorreu de forma regular.

O Juízo de base, ao proferir a sentença e julgar improcedente a ação, fundamentou sua decisão afirmando que a parte Apelante não comprovou a irregularidade da contratação.

Efetivamente, conforme se verifica nos autos, o Apelado juntou aos autos um contrato que não consta assinado pela apelante, bem como o documento que comprovaria a transferência não se mostra suficiente para comprovar a higidez da transação, ante a ausência de um contrato assinado pela recorrente.

Os documentos juntados pelo apelado nos autos são se mostram suficientes para revelar a inequívoca manifestação de vontade da parte apelante na realização do negócio jurídico ora questionado, o que não deve se presumido, mesmo porque não se sabe quais eram os termos do suposto contrato que o banco diz ter realizado com o apelante, para que se possa concluir pela higidez da contratação, se realmente foi efetivada.

A parte Apelante comprovou a existência dos descontos em sua conta bancária, referentes às parcelas da operação financeira contra a qual se insurge.

O Apelado, por seu turno, não comprovou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte Apelante, conforme estabelecido pelas regras de distribuição do ônus da prova previstas no art. 373 do CPC. É ônus da instituição bancária comprovar que a contração se deu de forma regular, o que não ocorreu nos autos. É oportuno lembrar que a manifestação de vontade é elemento essencial para a validade do negócio jurídico, de modo que, não comprovado o consentimento inequívoco da parte Apelante, é nulo o contrato de empréstimo bancário que ora se discute.

Assim, diante da irregularidade na contratação do empréstimo, deve ser reconhecida a sua invalidade para amparar os descontos que foram efetivados.

II) Do pedido de reparação por danos morais O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

O § 3º do art. 14 do mesmo diploma legal especifica as situações nas quais o fornecedor de serviços não será responsabilizado.

Isso se dará quando o fornecedor provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No âmbito do Código Civil, relevantes são as determinações constantes de seus artigos 186 e 927, os quais prescrevem: Art. 186.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...) Art. 927.

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Primeiramente, deve ser destacado que a falha na prestação do serviço pelo Apelado restou devidamente demonstrada, conforme demonstrado no tópico anterior.

Cabe ressaltar que compete ao Apelado o ônus de desconstituir as alegações da parte Apelante no que diz respeito à irregularidade da contratação do serviço reportado na inicial, conforme prescreve o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, e o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Tal desconstituição não ocorreu, tanto quanto não restou demonstrada a inexistência de defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor, pelo que o Apelado deve reparar os danos eventualmente causados à parte Apelante.

No caso destes autos, restou demonstrado o evento danoso, caracterizado pela contratação irregular do empréstimo consignado com descontos no benefício previdenciário da parte Apelante.

Restou comprovada também a responsabilidade do Apelado pelo evento, ante sua negligência em adotar as cautelas necessárias à concretização da avença.

Tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade do Apelado é objetiva, conforme estabelece o art. 14 do CDC, corroborado pela Súmula 479 do STJ, segundo a qual: Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Nesse aspecto, tratando-se de responsabilidade objetiva, comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor, os danos morais são presumidos, pelo que deverá responder o Apelado.

Assim, impositiva a condenação do Apelado na reparação da parte Apelante pelos danos morais por esta sofridos.

No que respeita ao valor dos danos morais, sua fixação deverá atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

O valor não deverá ser demasiado elevado, sob pena de incorrer-se em enriquecimento ilícito.

Em contrapartida, não poderá ser fixado em valor irrisório, pois incentivaria a recalcitrância do ofensor.

Tenho que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) é adequada para a reparação do dano moral perpetrado pelo Apelado, na extensão do sofrimento experimentado pela Apelante, sendo razoável e proporcional às circunstâncias do caso concreto, não enseja enriquecimento ilícito de qualquer das partes, bem como cumpre o caráter pedagógico da indenização por dano moral.

III) Da repetição do indébito No que diz respeito ao pedido de restituição dobrada dos valores descontados indevidamente, tenho que o pleito deve ser acolhido.

Dispõe o parágrafo único do art. 42 do CDC que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

A norma legal impõe a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente como regra, que somente pode ser afastada em caso de engano justificável.

Na espécie, não constato ter havido engano justificável, já os descontos referentes ao empréstimo questionado nos autos se deram sem a necessária comprovação da contratação desse serviço, devendo o Apelado adotar as medidas necessárias no seu campo de atuação para evitar, tanto quanto possível, a ocorrência de situações como a reportada nestes autos.

Não restando, portanto, configurado o engano justificável, a restituição em dobro dos valores descontados é medida impositiva.

IV) Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso sob exame para: i) declarar nulo o contrato de empréstimo n.º 210851809; ii) determinar a restituição, em dobro, dos valores descontados indevidamente referentes ao referido contrato, com correção monetária e juros de mora desde a data de cada pagamento indevido (Súmulas n.º 43 e 54 do STJ); iii) condenar o Apelado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com juros de mora incidentes desde o evento danoso (Súmula n.º 54 do STJ) e correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ); iv) condenar o Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Transitada em julgado esta decisão, baixem os autos ao juízo de origem.

Publique-se, intime-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargador Tyrone José Silva Relator