TJMA - 0000026-32.2021.8.10.0026

Gabinete Desembargadora SÔNIA AMARAL TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000026-32.2021.8.10.0026 1º APELANTE: TIAGO DOS SANTOS COSTA DEFENSOR PÚBLICO: LUÍS FERNANDO DE MORAES BRUM 2º APELANTE: ALESSANDRO VENÂNCIO FEITOSA ADVOGADA: RENATA DA SILVA SOUZA (OAB/MA 15.978) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO REVISOR: DESEMBARGADOR SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

SUFICIÊNCIA DAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO.

REJEIÇÃO.

CRITÉRIOS DO ARTIGO 28, § 2º, DA LEI DE DROGAS.

AÇÕES PENAIS EM CURSO.

FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I – É inviável a absolvição dos réus ou a desclassificação do crime de tráfico para o crime de posse de drogas para consumo pessoal se, a partir da avaliação dos critérios do artigo 28, § 2º, da Lei de nº 11.343/2006 (em especial a apreensão de diversidade de drogas, de dinheiro segmentado em várias cédulas de valores distintos e de embalagens próprias para o acondicionamento de drogas no interior do imóvel), decorrer típico cenário de traficância.

II – Segundo tese firmada em recurso especial repetitivo, é “vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Assim, sendo ilegítima a adoção dessa motivação na sentença, os réus fazem jus à aplicação da causa de diminuição no seu patamar máximo, ante a inexistência de qualquer particularidade que justifique a escolha de fração diversa.

III – Apelação conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, a unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Participaram do julgamento esta relatora e os senhores Desembargadores Gervásio Protásio dos Santos Júnior (Presidente) e Sebastião Joaquim Lima Bonfim.

Sala das sessões da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís-MA, julgamento finalizado aos dez de julho de Dois Mil e Vinte e três.

Desembargadora SÔNIA Maria AMARAL Fernandes Ribeiro Relatora 1 Relatório Trata-se de duas Apelações Criminais, uma interposta por TIAGO DOS SANTOS COSTA e outra por ALESSANDRO VENÂNCIO FEITOSA, contra sentença da 4ª Vara de Balsas, que os condenou a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa pelo crime do artigo 33, caput, da Lei de nº 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Consta na denúncia que, em 04/01/2021, por volta das 14 horas e 30 minutos, policiais militares receberam denúncia de que, no imóvel situado na Rua José Nunes Filho, nº 147, bairro São Caetano, município de Balsas/MA, funcionava ponto de venda de drogas.

Ao se dirigirem à referida localidade, que se tratava de uma propriedade aparentemente abandonada, os agentes de segurança de pronto abordaram TIAGO DOS SANTOS COSTA e ALESSANDRO VENÂNCIO FEITOSA: a) o primeiro estava na posse de uma porção de maconha numa das mãos e mais outras porções de cocaína no bolso de sua bermuda; b)

por outro lado, com o segundo, foram localizadas outra porção de cocaína e a quantia de R$ 146,25 (cento e quarenta e seis reais e vinte e cinco centavos), segmentada em cédulas de pequeno valor.

Por fim, os policiais ainda encontraram, espalhadas pela residência, diversas embalagens plásticas comumente utilizadas para acondicionar drogas.

Lavrado o auto de prisão em flagrante e ultimadas as diligências pertinentes à fase policial, os apelantes foram denunciados, processados e condenados após o transcurso regular da instrução processual. 1.1 Argumentos do 1º apelante 1.1.1 Desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para consumo pessoal; 1.1.2 Absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória; 1.1.3 Reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei de nº 11. 343/2006 (tráfico privilegiado). 1.2 Argumentos do 2º apelante 1.2.1 Absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal; 1.2.2 Reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei de nº 11. 343/2006 (tráfico privilegiado). 1.3 Argumentos do apelado 1.3.1 Suficiência das provas dos autos a justificar a condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas; 1.3.2 Impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, posto que os réus se dedicam a atividades criminosas. 1.4 A Procuradoria Geral de Justiça, apesar de devidamente intimada, não emitiu parecer (ID 25911515). É o relatório.

VOTO 2 Linhas argumentativas do voto Uma vez preenchidos os requisitos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo. 2.1 Da absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal (argumento comum aos apelantes) De início, registro que, para se determinar a ocorrência, ou não, do tráfico de drogas, o julgador deve ponderar os vetores do artigo 28, § 2º, da Lei de nº 11.343/2006, quais sejam: (i) a natureza e a quantidade da substância apreendida; (ii) o local e as condições em que se desenvolveu a ação; (iii) as circunstâncias sociais e pessoais; (iv) a conduta; e (v) os antecedentes do agente. À luz dos parâmetros acima e do que consta nos autos, entendo que tanto a pretensão absolutória, quanto o pedido de desclassificação formulado pelos apelantes não merecem amparo.

Com relação ao primeiro aspecto de análise, observo que houve a apreensão de 9,775g (nove gramas e setecentos e setenta e cinco miligramas) de massa líquida de maconha e 1,398g (um grama e trezentos e noventa e oito miligramas) de massa líquida de cocaína, conforme laudo pericial acostado ao feito (ID 24181623, p. 18-23).

Muito embora a quantidade total de entorpecente não seja significativa, destaco que os apelantes foram encontrados com drogas de diferentes espécies, sendo uma delas de alto potencial lesivo (a cocaína), o que, por certo, impacta na avaliação da ocorrência do tráfico de drogas.

Em adição às considerações acima, o local e as condições em que se desenvolveu a ação também traduzem o cometimento do delito sob análise.

Com efeito, a partir das explicações apresentadas pelos policiais que participaram da diligência, do boletim de ocorrência (ID 24181620, p. 05-06) e do auto de apresentação de apreensão (ID 24181620, p. 11-12), constato que havia drogas escondidas nos bolsos das bermudas dos dois apelantes, dinheiro segmentado em várias cédulas de valores distintos e embalagens próprias para o acondicionamento de drogas no interior do imóvel objeto das denúncias (“pedaços de embalagens plásticas”).

Reproduzo, nesse sentido, a declaração do policial Antônio José Cordeiro Neto, que foi ratificada em sede judicial: “(…) QUE Tiago estava com a mão fechada e trazia consigo uma porção de uma substância aparentando ser a droga conhecida como maconha e, ao ser revistado, foi localizado no cos do short uma pequena porção da substância aparentando ser cocaína; QUE no interior do terreno foi localizado Alessandro, o qual, no momento da abordagem, estava preparando massa de cimento; QUE, ao ser revistado, foi encontrado no seu short uma pequena porção de substância em pó branco aparentando ser cocaína; QUE, com Alessandro, ainda foi encontrado uma quantia em espécie de R$ 146,25 (cento e quarenta e seis reais e vinte e cinco centavos), sendo uma nota de R$ 50,00, duas de R$ 20,00, três de R$ 10,00, quatro de R$ 5,00, duas de R$ 2,00 e mais R$ 2,25 em moedas; QUE Tiago e Alessandro alegaram serem apenas usuário de drogas; QUE ainda no interior da residência que estava em reforma, foram encontradas embalagens aparentando terem sido usadas para embalar drogas” (ID 24181620, p. 07/08).

Não bastasse, o policial Neuri Oliveira Barreira, quando ouvido em juízo, sublinhou que “já sabia que ele [Tiago] tinha essa prática de mexer com entorpecentes; QUE a gente foi e abordou ele; QUE na abordagem, foi encontrado esse material com ele, além de um material dentro da residência, que estava aberta; QUE estavam algumas embalagens com um cheiro bastante forte de que tinha sido tirado um entorpecente dali, principalmente a maconha” (ID 24181674).

Ademais, relatou o depoente que a Polícia Militar já possuía “informações de que ele [Tiago] praticava esse delito” (ID 24181674), em razão de abordagens feitas por outros policiais (ID 24181675).

Para além dos pontos acima enfrentados, enfatizo que as declarações dos réus são contraditórias e não se harmonizam com os demais elementos dos autos.

De um lado, TIAGO DOS SANTOS COSTA relatou que foi pego com maconha e cocaína, ao passo que seu comparsa foi encontrado, apenas, com o dinheiro (ID 24181684); ALESSANDRO VENÂNCIO FEITOSA,

por outro lado, afirmou que foi encontrado, sim, com cocaína, enquanto seu colega estava apenas com a maconha (ID 24181685).

Também chama a atenção o fato de o 2º apelante, em sede policial, ter sugerido que “não utiliza outra droga, somente maconha” (ID 24181620, p. 13/14), quando não apenas ele, mas também seu comparsa, guardavam entorpecente de natureza distinta.

Além das divergências verificadas entre os próprios réus, há mais outra ponderação do apelante TIAGO DOS SANTOS COSTA que não se mostra crível no contexto dos autos: muito embora ele tenha sustentado que o imóvel pertencia à sua mãe e que, no momento da abordagem, ele e o outro apelante estavam trabalhando na reforma da referida propriedade, ainda assim ambos os apelantes manuseavam dinheiro e entorpecentes.

A conduta dos réus, portanto, não se coaduna com aquela esperada de pessoas que, supostamente, estavam ali apenas para efetuar um serviço específico.

E mais: o réu sequer arrolou sua genitora como testemunha, a fim de esclarecer melhor a propriedade e a finalidade do imóvel.

Por fim, registro que nenhum dos réus conseguiu esclarecer, com clareza, a origem do material entorpecente, tendo TIAGO DOS SANTOS COSTA apenas dito que o comprou “na beira do rio” (ID 24181684).

Conforme já decidiu esta Câmara na Apelação Criminal de nº 0000239-57.2020.8.10.0031, a forma de acondicionamento da droga e a apreensão de cédulas em dinheiro são elementos indicativos da traficância.

Além disso, nesse mesmo julgado, o presente órgão colegiado apontou que “não se impõe que o agente seja surpreendido no exato momento em que, concretamente, forneça a droga a terceira pessoa”, uma vez que “basta que o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito a substância entorpecente com o especial fim de distribuí-la ilicitamente” (TJMA, ApCrim 0000239-57.2020.8.10.0031, Rel.

Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Sessão Virtual de 02/05/2023 a 08/05/2023, DJe de 10/04/2023).

Ante o exposto, concluo que o somatório das circunstâncias analisadas é apto a justificar não só a condenação dos réus, como também o afastamento da tese de que eles seriam meros usuários de drogas.

De rigor, portanto, a manutenção do édito condenatório. 2.1.1 Provas: Depoimento extrajudicial do policial Antônio José Cordeiro Neto (ID 24181620, p. 07/08); Depoimento extrajudicial do 2º apelante (ID 24181620, p. 13/14); Boletim de ocorrência (ID 24181620, p. 05-06); Auto de apresentação de apreensão (ID 24181620, p. 11-12); Laudo pericial (ID 24181623, p. 18-23); Arquivos de mídia audiovisual da audiência de instrução (de ID 24181674 a ID 24181686). 2.2 Do reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei de nº 11. 343/2006 (argumento comum aos apelantes) A presente tese,

por outro lado, merece avançar.

Sem maiores delongas, observo que Juízo de origem, provocado a se manifestar sobre a matéria em sede de embargos de declaração, teceu as seguintes justificativas para afastar a citada minorante, in verbis (ID 24181713): "Em que pese serem os réus tecnicamente primários, é inaplicável a causa de diminuição de pena, visto que, além da presente ação, os acusados constam no polo passivo de outras ações penais Em relação a Tiago dos Santos Costa, encontra-se no polo passivo na condição de investigado, além de uma ação penal em curso por um crime de feminicídio que tramita em segredo de justiça (processo nº 0801468-97.2021.8.10.0026) (ID 62079239), o que o desqualifica para gozar do benefício da minorante, haja vista que tais circunstâncias revelam uma inclinação do sentenciado a se dedicar a atividades criminosas.

Por sua vez, Alessandro Venancio Feitosa também responde a ação distribuída sob o nº 3689-62.2016.8.10.0026.” Como se vê, a motivação utilizada pelo magistrado sentenciante é inidônea, posto que, nos termos da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1139, é “vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Nesses moldes, inexistente outro fundamento apto a afastar o tráfico privilegiado – posto que o Juízo a quo se baseou apenas na presença de ações penais em curso –, de rigor a incidência da minorante no patamar máximo, pois, consoante preconiza o Supremo Tribunal Federal, “[a]o preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado” (HC 136736, Segunda Turma, Relator: Ricardo Lewandowski, julgado em 28/03/17, publicado em 08/05/17). 2.2.1 Provas: Sentença em embargos de declaração (ID 24181713). 3 Legislação 3.1 Da Lei de n° 11.343/2006 (Lei de Drogas) Art. 28.

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...) § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4 Jurisprudência aplicável 4.1 Do afastamento da desclassificação do crime de tráfico para o de posse para consumo próprio PENAL.

PROCESSO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.

PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO JUÍZO SENTENCIANTE.

PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE.

PROVIMENTO PARCIAL DO APELO, NA PARTE A SER CONHECIDA.

I – Na espécie, restou comprovado que a quantidade de droga, o seu fracionamento e a forma de acondicioná-la (vinte e oito porções de maconha), assim como os demais petrechos para traficância (dinheiro em espécie), corroboram as provas testemunhais e demonstram a finalidade de venda para os entorpecentes apreendidos.

II – O magistrado sentenciante deixou de aplicar a minorante, sem, contudo, apresentar qualquer justificativa para tanto.

Assim, violou o dever de motivação das decisões judiciais, delineado no art. 93, IX, da Constituição Federal, o que enseja a incidência do redutor em seu patamar máximo (dois terços).

III – Constata-se que o Superior Tribunal de Justiça concedeu a liberdade ao apelante.

Portanto, resta prejudicado o pedido de recorrer em liberdade.

IV – Apelo conhecido parcialmente e, na parte a ser conhecida, provido em parte. (TJMA, ApCrim 0000239-57.2020.8.10.0031, Rel.

Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Sessão Virtual de 02/05/2023 a 08/05/2023, DJe de 10/04/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LAD.

IMPOSSIBILIDADE.

CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO PROBATÓRIO.

PEDIDO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA.

PRECEDENTES.

DOSIMETRIA.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

INVIABILIDADE.

PACIENTE QUE NÃO ERA TRAFICANTE EVENTUAL.

NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO.

REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - A conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação do paciente no delito de tráfico de drogas foi lastreada em vasto acervo probatório, consubstanciado nos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do paciente e do corréu, e relataram as circunstâncias em que ela se deu - após denúncias anônimas informando à Brigada Militar de que no endereço indicado funcionava um ponto de tráfico de drogas a usuários da região, em transações entabuladas à porta do prédio ou nas suas adjacências, razão pela qual os policiais diligenciaram ao local e lá apreenderam 1 pote plástico, com 22 “buchas” de cocaína, a quantia de R$ 142,00 em dinheiro trocado, 10 pedras de crack e 1 “tijolinho” de maconha (e-STJ, fls. 99/100). - E, ainda que assim não fosse, o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou desclassificação de delitos, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

Precedentes. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - As instâncias de origem consignaram expressamente que o paciente se dedicava ao tráfico de drogas haja vista que ele estava instalado em local conhecido como ponto de tráfico, associado ao fato de ele próprio haver admitido que frequentava o local há meses, inclusive com permanência por um longo período, tudo isso a indicar que ele não era um traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.

Entendimento em sentido contrário, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 628.113/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 7/12/2020.) 4.2 Tese firmada no Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.” 5 Parte dispositiva Ante o exposto, em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, voto pelo conhecimento da apelação e, no mérito, pelo seu parcial provimento, a fim de reconhecer a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei de nº 11. 343/2006 no seu patamar máximo.

Passo a redimensionar a pena dos apelantes: Na primeira e na segunda fases, a pena dos apelantes foi fixada no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, porém, a pena deve ser reduzida em 2/3 (dois terços), por força do tráfico privilegiado, motivo pelo qual estabeleço a pena definitiva dos réus em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Altero o regime prisional para o aberto, com base no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Ademais, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, na forma do artigo 44 do Código Penal. É como voto.

Sala das sessões da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís-MA., data do sistema.

Desembargadora Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro Relatora