TJMA - 0823102-96.2022.8.10.0000

QUARTA CÂMARA CÍVEL GABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0823102-96.2022.8.10.0000 PROCESSO DE ORIGEM Nº 0805003-75.2022.8.10.0001 – SÃO LUÍS/MA AGRAVANTE: EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.

ADVOGADOS: SAULO VINÍCIUS DE ALCÂNTARA (OAB/MA Nº 215.228) E MARCELO AUGUSTO GOMES DA ROCHA (OAB/MA Nº 314.665).

AGRAVADO: CÉLULA DE GESTÃO PARA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ÁREA DE CONTROLE E PLANEJAMENTO DA ARRECADAÇÃO (CEGAT) DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO, vinculada ao ESTADO DO MARANHÃO.

ADVOGADO (A): SEM REPRESENTAÇÃO CONSTITUÍDA NOS AUTOS.

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO.

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA NOS AUTOS PRINCIPAIS.

RECURSO PREJUDICADO.

PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO.

PREJUDICIALIDADE NA FORMA DO ART. 932, III, DO CPC. 1.

A superveniência de sentença proferida no feito principal enseja a perda do objeto de recursos anteriores que versem sobre questões resolvidas por decisão interlocutória combatida via agravo de instrumento (STJ – AgInt no REsp: 1794537 SP 2019/0025875 – 8, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 30/03/2020, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2020). 2.

Recurso prejudicado, diante da perda superveniente do seu objeto.

DECISÃO MONOCRÁTICA Expressa Distribuidora de Medicamentos LTDA, em 11.11.2022, interpôs agravo de instrumento com pedido de antecipação ativa da tutela recursal visando reformar a decisão, proferida em 14.10.2022 (Id. 78369155 – processo de origem), pelo Juiz de Direito Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís/MA, Dr.

Celso Orlando Aranha Pinheiro Júnior, que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo, com Pedido de Liminar Inaudita Altera Pars, impetrado em 03.02.2022, em desfavor do Estado do Maranhão, assim decidiu: "ANTE O EXPOSTO, estando presentes os requisitos legais previstos no art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009, defiro parcialmente a liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS - Difal, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma.

Contudo, mantenho suspenso os efeitos desta decisão até a definitividade do trânsito em julgado da presente ação conforme declarado em decisão proferida nos autos do processo 0802937-28.2022.8.10.0000.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender necessárias acerca dos fatos apontados na exordial, enviando-lhe cópia integral da petição inicial, juntamente com os documentos que a acompanham (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009).

Dê-se ciência do feito ao representante judicial do Estado do Maranhão, enviando-lhe cópia da inicial, para, querendo, ingressar na lide (art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009).

Se a resposta do impetrado ou a manifestação do Estado do Maranhão trouxerem aos autos novos documentos, intime-se o impetrante para ciência e pronunciamento a respeito dos referidos expedientes, no prazo de 10 dias.

Cumpridas as diligências suprarreferidas, vista dos autos ao Ministério Público para manifestação, independente de nova determinação, no prazo de 10 dias".

Em suas razões recursais contidas no Id.21627882, aduz a parte agravante que “o artigo 155, inciso II, §2º, incisos VII e VIII, a e b, da Constituição Federal sofreu alteração promovida pela Emenda Constitucional 87 de 2015, de forma que destinou à Unidade da Federação de destino parte do ICMS devido na operação interestadual de circulação de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Aduz, mais, que, “conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469, exige-se lei complementar para regular a nova relação jurídico-tributária prevista pelo artigo 155, inciso II, §2º, incisos VII e VIII, a e b, da Constituição Federal”.

Alega, também, que "a legislação estadual que efetivamente institui a cobrança do imposto devido ao Estado do Maranhão, em razão do diferencial de alíquota existente na operação interestadual, é reflexo imediato das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS 93 de 2015, que versam sobre a relação jurídica tributária existente entre o contribuinte que promove a circulação interestadual de mercadorias para consumidores finais e a Unidade da Federação de destino respectiva".

Sustenta, ainda, que, "apesar da Lei Complementar 190 de 2022 e do Convênio ICMS 236 de 2021, não é possível às Unidades da Federação cobrarem o diferencial de alíquota em questão, isso em razão dos Princípios da Não-surpresa e da Segurança Jurídica".

Argumenta, por fim, que "os Princípios da não-surpresa, da segurança jurídica e da anterioridade e seus corolários previstos nas alíneas a, b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal não foram respeitados pelo Convênio ICMS 236 de 2021, que, expressamente, em sua cláusula 11ª, prescreve que a cobrança do diferencial de alíquota em questão deve ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2022".

Com esses argumentos, requer “a V.

Excelências se dignem a: a) CONHECER deste Agravo de Instrumento, pois presentes os requisitos legais; b) DEFERIR a concessão de ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL, deferindo a LIMINAR, para, preventivamente, impedir que se exija da Agravante, até 31/12/2022, ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, bem como se determine à Autoridade Coatora que mantenha a regularidade fiscal da Agravante mesmo em caso de não recolhimento do diferencial de alíquota no ano de 2022, emitindo as necessárias certidões de regularidade, inclusive se abstendo de qualquer ato que possa embaraçar as atividades da Agravante; c) DETERMINE a intimação da parte Agravada para que, querendo, apresente sua Contraminuta dentro do prazo legal; d) DAR PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, confirmando a tutela recursal supracitada, de modo a reformar a decisão de 1ª Instância recorrida”.

Liminar não concedida por este Relator em 18.11.2022 (Id. 21781294).

A parte agravada, embora devidamente intimada, não apresentou suas contrarrazões.

Manifestação da Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 24371770). É o relatório.

Passo a decidir.

Analisando os autos, constato que o exame da pretensão recursal deduzida pela parte agravante encontra-se prejudicada. É que, em consulta ao sítio eletrônico deste Tribunal de Justiça, na parte destinada ao acompanhamento processual, constatei que no dia 06.10.2023 foi prolatada sentença nos autos de origem (0805003-75.2022.8.10.0001), nos seguintes termos: “Ante o exposto, confirmo a liminar outrora deferida, e, concedo parcialmente a segurança, com fulcro no art. 1º da Lei nº. 12.016/2009 c/c o art. 487, I, do CPC, para: 4.1) Rejeitar as preliminares suscitadas; 4.2) Determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS/Difal, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, exclusivamente, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL (inclusive certidão positiva de débitos tributários), relativo ao período de 90 dias, contado da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma, garantindo-se, ainda, a possibilidade de restituição/compensação dos valores eventualmente pagos pela impetrada, respeitada a prescrição quinquenal”.

Nessas condições, entendo que decaiu o interesse da parte agravante em modificar a decisão questionada, pois o mesmo somente se faz presente quando o recurso puder ser útil, o que não mais é possível na hipótese.

Logo, a situação retratada configura hipótese de recurso prejudicado a ensejar o seu não seguimento por decisão monocrática do relator, ante a perda superveniente do seu objeto, nos termos do artigo 932, III, do CPC, restando desnecessário o cumprimento do parágrafo único do art. 932 do mesmo diploma legal, visto que não se trata de hipótese de vício sanável.

Nesse passo, ante o exposto, fundado no art. 932, caput, III, do CPC, monocraticamente, julgo prejudicado o agravo de instrumento, diante da perda superveniente de seu objeto.

Desde logo, advirto as partes que a oposição de embargos de declaração com caráter meramente protelatório, será apenada com multa, nos termos do art. 1026, §2º, do CPC.

Intimem-se as partes, bem como notifique-se a Douta Procuradoria-Geral de Justiça.

Cumpra-se por atos ordinatórios.

Cópia da presente, se necessário, servirá como mandado de intimação, de notificação, de ofício e para as demais comunicações de estilo.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos dando-se baixa nos cadastros e registros pertinentes.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador José Gonçalo de Sousa Filho Relator A13 “CONCILIAR É MELHOR QUE LITIGAR”

QUARTA CÂMARA CÍVEL GABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0823102-96.2022.8.10.0000 PROCESSO DE ORIGEM: 0805003-75.2022.8.10.0001 - SÃO LUÍS/MA AGRAVANTE: EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA ADVOGADO(A): SAULO VINÍCIUS DE ALCÂNTARA (OAB/SP Nº 215.228) e CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA (OAB/SP Nº 161.995) AGRAVADO(A): O ESTADO DO MARANHÃO ADVOGADO(A): SEM REPRESENTAÇÃO CONSTITUÍDA NOS AUTOS RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO.

DECISÃO - APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Expressa Distribuidora de Medicamentos LTDA, em 11.11.2022, interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, visando reformar a decisão proferida em 14.10.2022 (Id.78369155 - processo de origem), pelo Juiz de Direito Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís/MA, Dr.

Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior, que nos autos do Mandado de Segurança Preventivo, com Pedido de Liminar Inaudita Altera Pars, impetrado em 03.02.2022, em desfavor do Estado do Maranhão, assim decidiu: "ANTE O EXPOSTO, estando presentes os requisitos legais previstos no art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009, defiro parcialmente a liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS - Difal, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma.

Contudo, mantenho suspenso os efeitos desta decisão até a definitividade do trânsito em julgado da presente ação conforme declarado em decisão proferida nos autos do processo 0802937-28.2022.8.10.0000.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender necessárias acerca dos fatos apontados na exordial, enviando-lhe cópia integral da petição inicial, juntamente com os documentos que a acompanham (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009).

Dê-se ciência do feito ao representante judicial do Estado do Maranhão, enviando-lhe cópia da inicial, para, querendo, ingressar na lide (art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009).

Se a resposta do impetrado ou a manifestação do Estado do Maranhão trouxerem aos autos novos documentos, intime-se o impetrante para ciência e pronunciamento a respeito dos referidos expedientes, no prazo de 10 dias.

Cumpridas as diligências suprarreferidas, vista dos autos ao Ministério Público para manifestação, independente de nova determinação, no prazo de 10 dias." Em suas razões recursais contidas no Id.21627882, aduz em síntese, a parte agravante, que “...o artigo 155, inciso II, §2º, incisos VII e VIII, a e b, da Constituição Federal sofreu alteração promovida pela Emenda Constitucional 87 de 2015, de forma que destinou à Unidade da Federação de destino parte do ICMS devido na operação interestadual de circulação de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto.” Aduz mais, que “...conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469, exige-se lei complementar para regular a nova relação jurídico-tributária prevista pelo artigo 155, inciso II, §2º, incisos VII e VIII, a e b, da Constituição Federal.” Alega também, que "A legislação estadual que efetivamente institui a cobrança do imposto devido ao Estado do Maranhão, em razão do diferencial de alíquota existente na operação interestadual, é reflexo imediato das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS 93 de 2015, que versam sobre a relação jurídica tributária existente entre o contribuinte que promove a circulação interestadual de mercadorias para consumidores finais e a Unidade da Federação de destino respectiva." Sustenta ainda, que "...apesar da Lei Complementar 190 de 2022 e do Convênio ICMS 236 de 2021, não é possível às Unidades da Federação cobrarem o diferencial de alíquota em questão, isso em razão dos Princípios da Não-surpresa e da Segurança Jurídica." Argumenta por fim, que "...os Princípios da Não-surpresa, da Segurança Jurídica e da Anterioridade e seus corolários previstos nas alíneas a, b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal não foram respeitados pelo Convênio ICMS 236 de 2021, que, expressamente, em sua cláusula 11ª, prescreve que a cobrança do diferencial de alíquota em questão deve ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2022." Com esses argumentos, requer: " ...a) CONHECER deste Agravo de Instrumento, pois presentes os requisitos legais; b) DEFERIR a concessão de ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL, deferindo a LIMINAR, para, preventivamente, impedir que se exija da Agravante, até 31/12/2022, ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, bem como se determine à Autoridade Coatora que mantenha a regularidade fiscal da Agravante mesmo em caso de não recolhimento do diferencial de alíquota no ano de 2022, emitindo as necessárias certidões de regularidade, inclusive se abstendo de qualquer ato que possa embaraçar as atividades da Agravante; c) DETERMINE a intimação da parte Agravada para que, querendo, apresente sua Contraminuta dentro do prazo legal; d) DAR PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, confirmando a tutela recursal supracitada, de modo a reformar a decisão de 1ª Instância recorrida; e) REQUER a juntada dos documentos anexos; f) Por fim REQUER que as publicações e intimações sejam feitas em nome dos advogados SAULO VINÍCIUS DE ALCÂNTARA, OAB/SP 215.228 e CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA, OAB/SP 161.995, sob pena de nulidade absoluta." É o relatório.

Decido.

Verifico que os pressupostos de admissibilidade exigidos para o regular processamento do recurso foram devidamente atendidos pela parte agravante, daí porque, o conheço.

Dispõe o artigo 300 do CPC, que “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, estatuindo seu § 2º que a tutela de urgência poderá ser concedida liminarmente.

Já o inciso I, do art. 1.019, do CPC estabelece que “Recebido o agravo de instrumento no tribunal se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV (hipóteses de recursos inadmissíveis, prejudicados, contrários a súmula do STF e do STJ, ou repetitivos e demais hipóteses similares previstas nas letras a, b e c), o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz a sua decisão”.

Estabelece o parágrafo único, do art. 995 que “a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção dos seus efeitos houve risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade do provimento do recurso”, o que não entendo ser o caso.

No caso em apreço, em que pese os fortes argumentos da parte agravante, constato que o pedido de antecipação da tutela recursal ao presente recurso se confunde com o próprio mérito da decisão questionada, daí porque, a meu sentir, necessário se faz a instauração do contraditório e a oitiva da Douta Procuradoria-Geral de Justiça.

Nesse passo, ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal, até ulterior deliberação.

Desde logo, advirto as partes que a interposição de embargos de declaração com caráter meramente protelatório será apenada com multa, nos termos do art. 1026, §2º, do CPC.

Oficie-se ao Douto Juiz da causa, dando-lhe ciência desta decisão, nos termos do inc.

I, do artigo 1.019, do CPC.

Intime-se a parte agravada, nos termos do inc.

II, do artigo 1.019, do CPC.

Em atenção ao disposto no inciso III, do art. 1.019, do CPC, encaminhem-se à Douta Procuradoria-Geral de Justiça, para as providências que entender necessárias, no prazo legal.

Ultimadas essas providências e decorridos os prazos de estilo, voltem conclusos.

Cumpra-se por atos ordinatórios.

Cópia da presente, se necessário, servirá como mandado de intimação, de notificação, de ofício, e para as demais comunicações de estilo.

Publique-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargador José Gonçalo de Sousa Filho Relator A12 “CONCILIAR É MELHOR DO QUE LITIGAR”.