TJMA - 0809216-44.2022.8.10.0060

PROCESSO: 0809216-44.2022.8.10.0060 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: A.

P.

COMERCIO E SERVICOS DE MOVEIS LTDA Advogados do(a) AUTOR: ALEX NORONHA DE CASTRO MONTE - PI7366, SARINNE CUNHA SOARES RODRIGUES - PI20716 REU: ESTADO DO MARANHAO Publicação submetida com a finalidade de INTIMAÇÃO das partes para tomarem conhecimento da DECISÃO proferida nos autos com o seguinte teor: Ante o exposto, com fulcro no art. 75, inciso IV, do Código Civil e art.52, parágrafo único, e art. 64, § 3º do Código de Processo Civil, DECLARO A INCOMPETÊNCIA DESTE JUÍZO para processar e julgar a presente ação, razão pela qual determino a remessa destes autos eletrônicos para serem distribuídos para uma das Varas da Fazenda Pública de São Luís, Fórum da Capital.

Remetam-se os autos para a Comarca de São Luís, Maranhão.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Timon (Ma), data e hora do sistema.

WELITON SOUSA CARVALHO Juiz de Direito Titular da Vara da Fazenda Pública de Timon.

Aos 31/10/2023, eu SARAH YELENA ARAUJO DE MORAIS, servidor da Secretaria Judicial Única Digital (SEJUD) do Polo de Timon, encaminhei o presente ato para o Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

PROCESSO nº 0809216-44.2022.8.10.0060 PARTE REQUERENTE: A.

P.

COMERCIO E SERVICOS DE MOVEIS LTDA Advogado(s) do reclamante: ALEX NORONHA DE CASTRO MONTE (OAB 7366-PI), SARINNE CUNHA SOARES RODRIGUES (OAB 20716-PI) PARTE REQUERIDA: ESTADO DO MARANHAO FINALIDADE: Intimação do(a) advogado(a) da parte requerente, Advogado(s) do reclamante: ALEX NORONHA DE CASTRO MONTE (OAB 7366-PI), SARINNE CUNHA SOARES RODRIGUES (OAB 20716-PI), para, no prazo de 15 (quinze) dias, querendo, apresentar réplica, oportunidade em que poderá manifestar-se sobre os eventuais fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de direito (art. 350, CPC/2015), ou qualquer das matérias enumeradas no art. 338, caput, do CPC, bem como sobre as provas produzidas nos autos ou que pretende produzir.

Timon/MA, Vara da Fazenda Pública, Segunda-feira, 06 de Março de 2023.

Eu, LILIANE DA SILVA LIMA, digitei e subscrevo.

LILIANE DA SILVA LIMA Auxiliar Judicial - 165381

Processo N.: 0809216-44.2022.8.10.0060 Autor(a): A.

P.

COMERCIO E SERVICOS DE MOVEIS LTDA Advogado(a): Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: ALEX NORONHA DE CASTRO MONTE - PI7366, SARINNE CUNHA SOARES RODRIGUES - PI20716 Réu: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) [Capacidade Tributária, Exclusão - ICMS, Fato Gerador/Incidência] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [] vistos, etc.

DECISÃO I – RELATÓRIO Cuida-se de Restituição de Indébito Tributário promovida por A.

P.

COMERCIO E SERVICOS DE MOVEIS LTDA,pessoa jurídica, inscrita no CNPJ sob n° 14.***.***/0001-21, com sede na Avenida Nossa Senhora de Fátima, n° 1530, bairro Fátima, Teresina – PI , em face do ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60), todos oportunamente qualificados.

Em suporte fático, afirma o(a) autor(a) que "A autora é sociedade empresarial localizada no estado do Piauí com notória relevância por sua atuação no comércio varejista de móveis planejados, bem como a prestação dos serviços de elaboração de projeto, entrega, instalação e montagem de móveis.

Na consecução de suas atividades, realiza operações de vendas de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Maranhão.

Em uma de suas operações com consumidor final localizado em Bom Lugar - MA, foi cobrado o diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS no valor principal de R$ 6.150,00 (seis mil e cento e cinquenta reais) e uma multa no valor de R$ 1.230,00 (um mil e duzentos e trinta reais), totalizando o valor de R$ 7.380,00 (sete mil e trezentos e oitenta reais), cobrança esta indevida e inconstitucional, pelos motivos aqui expostos." Argumenta ainda que "No dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar n° 190/2022, que altera a Lei Complementar n° 87/96, para regulamentar a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final.

A mencionada Lei “entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Esta regulamentação atendeu a uma exigência do STF (Supremo Tribunal Federal), que proibiu a cobrança do DIFAL até que fosse criada uma lei complementar. É sabido que a Constituição veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, sendo assim, não merece prosperar a incidência do Difal/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, caso da autora, pois, a Lei Complementar apenas entra em vigência em 1º de janeiro de 2023.

Além disso, cumpre ressaltar que a autora é contribuinte optante pelo Simples Nacional, o qual possui tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias.

O regime consiste na arrecadação centralizada de impostos e contribuições federais, estaduais e municipais, mediante a aplicação de uma alíquota única para satisfazer a arrecadação de todos os tributos, sendo evidente que em sua essência há absoluta incompatibilidade com qualquer outra exigência, como no caso a complementação a título de diferencial de alíquota de ICMS.

Assim, mesmo com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e do Convênio ICMS Nº 236/2021, ambas que regulam as operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, nada mudou para o Simples Nacional, pois não consta na nova lei nenhuma informação sobre esse regime.

Desta forma, continua em vigor o parecer do STF com o Despacho 35/2016, onde concedeu medida cautelar suspendendo a cláusula 9º do Convênio ICMS 93/2015, que trata desse assunto." Requereu concessão de tutela de urgência antecipada "determinando que a ré se abstenha de cobrar da autora DIFAL/ICMS no ano de 2022." No mérito "Seja julgada procedente a presente ação, declarando-se, por sentença, a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Requerente ao recolhimento do crédito tributário relativo à diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, uma vez que o texto da Lei Complementar nº 190/2022 não prevê expressamente a aplicação do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais realizadas por contribuinte optante pelo SIMPLES NACIONAL, bem como pelo fato de Lei Complementar nº 123/2006 não ter sido alterada de modo a excetuar do regime do SIMPLES NACIONAL os recolhimentos de ICMS relativos as operações destinadas a consumidor final da mercadoria. c) Alternativamente, diante da ilegalidade e inconstitucionalidade alusiva à cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual do ICMS – DIFAL, no ano de 2022, em observância aosprincípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, requer-se seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que assegure à Requerente o direito de só recolher referido tributo a partir do exercício subsequente ao da edição da LC nº 190/2022, ou seja, em 2023, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, condenando ainda o Requerido a compensar os valores pagos indevidamente ou, subsidiariamente, a restituir tais valores, em qualquer hipótese devidamente atualizados com aplicação da taxa Selic e em dobro." Acostado documento: nota fiscal (id.:78485523) e outros.

Custas processuais complementares recolhidas nos termos da peça de juntada id.:79355866.

Vieram conclusos para decisão com pedido liminar. É o suficiente a relatar.

De maior prudência neste momento processual apreciação do pedido de tutela provisória de urgência.

Passo a fundamentar em observância ao art. 93,IX da Constituição Federal.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO De importância vital para a existência de um processo democrático é o dever-poder de todos os agentes públicos fundamentarem as decisões proferidas.

No âmbito da função jurisdicional o constituinte foi específico nas letras do art. 93, IX da Carta Magna e trouxe como imperativo lógico do exercício da magistratura o encargo de fundamentar o que decidir.

No caso concreto, de maior prudência neste momento apreciar a viabilidade da tutela antecipada.

E mesmo para uma decisão de urgência, impõe-se esquadrinhar o núcleo do direito indicado.

No direito hodierno, o binômio da celeridade-efetividade tem sido o núcleo existencial dos ordenamentos jurídicos.

A complexidade da sociedade e, consequentemente, do mundo cultural têm colocado os operadores da jurisdição em situação de alerta máxima.

Esta preocupação, por certo, não escapa ao legislador.

Neste sentido, o Código de Processo Civil trouxe tentou sistematizar a problemática a partir de uma terminologia até então desconhecida da processualística pátria.

TÍTULO II DA TUTELA DE URGÊNCIA CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Nesta decisão não cabe a transcrição da disciplina do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente nem a normatização da tutela de evidência.

Deve-se registrar, no entanto, que o Código de Processo Civil estabeleceu como gênero a tutela provisória, a qual foi decomposta em tutela de urgência e tutela de evidência.

A tutela de urgência, por seu turno, se bifurca em cautelar e antecipada.

O caso em tela se configura como tutela provisória na modalidade de urgência antecipada.

A problemática da tutela de urgência, necessita para sua concessão a demonstração a probabilidade do direito e o perigo de dano ou resultado útil do processo, na dicção do que consta na inteligência do art. 300 do Código de Processo Civil.

Os dois requisitos para concessão de tutela de urgência foram bem analisados por Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello. 2.

Os requisitos para concessão da tutela de urgência.

A teoria da “gangorra” – caput.

O caput do art. 300 traz os requisitos para a concessão da tutela da urgência (cautelar ou satisfativa), quais sejam, evidência da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2.1.

Noutras palavras, para a concessão da tutela de urgência cautelar e da tutela de urgência satisfativa (antecipação de tutela) exigem-se os mesmos e idênticos requisitos : fumus boni iuris e periculum in mora. [...] Tratando-se de tutela de urgência, o diferencial para a sua concessão – o “fiel da balança” – é sempre o requisito do periculum in mora.

Ou, noutras palavras, a questão dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência – compreendendo-se a tutela cautelar e a antecipação de tutela satisfativa – resolve-se pela aplicação do que chamamos de “regra da gangorra”, é que quanto maior o “periculum” demonstrado, menos fumus se exige para a concessão da tutela pretendida, pois a menos que se anteveja a completa inconsistência do direito alegado, o que importa para a sua concessão é a própria urgência, ou seja, a necessidade considerada em confronto com o perigo da demora na prestação jurisdicional. [...] O que não se pode permitir é a concessão da tutela de urgência quando apenas o fumus, mesmo eu em menor grau, se o periculum for intenso, deve ser deferida tutela de urgência pretendida.

Ao contrário, se o periculum não for tão intenso, o juiz deve exigir, para sua concessão, uma maior intensidade do fumus apresentado. 1 A antecipação dos efeitos da tutela somente pode ser concedida quando atendidos os requisitos estabelecidos na legislação processual civil, dentre os quais se destacam a verossimilhança das alegações da parte autora e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Na hipótese, não restou comprovada a verossimilhança do direito alegado uma vez que, considerando-se que o conjunto probatório documental juntado ao feito, até o presente momento, não fica claro o direito da parte autora em questão sendo necessária observância ao princípio constitucional do contraditório.

Em um primeiro momento, entendo que a documentação acostada não comprovam, de plano, a probabilidade do direito da agravante que, a priori, se limita a discordar com a política de cobrança do ICMS DIFAL Ademais verifica-se risco diminuto do perecimento do direito invocado.

Desta forma, com base na documentação apresentada, não há elementos de convicção suficientes para a concessão do provimento antecipatório, ressaltando que apenas com a instrução processual será possível verificar a veracidade ou não dos fatos narrados na exordial.

Como a apreciação da questão depende de dilação probatória, há de se prestigiar, neste ínterim, o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos.

Com os fundamentos fáticos e jurídicos apresentados, encontra-se este magistrado autorizado a redigir a conclusão da presente decisão.

III – CONCLUSÃO Diante de todo o exposto e com base no art. 300 do CPC, INDEFIRO o pedido para concessão de Tutela Antecipada.

DETERMINO: 1 – Cite-se o requerido para que apresente sua contestação dentro do prazo de 30 (trinta) dias, devendo na oportunidade especificar todos os meios de prova que pretenda produzir. 2 – Intime-se o autor por intermédio de seu advogado para apresentar réplica à contestação dentro do prazo de 15 (quinze) dias, devendo na oportunidade especificar todos os meios de prova que pretenda produzir. 3 – Certificando o cumprimento dos prazos, retornem conclusos.

Cite-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Timon (MA), Quinta-feira, 10 de Novembro de 2022 Dr.

WELITON SOUSA CARVALHO Juiz de Direito Titular da Vara da Fazenda Pública 1Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 2 edição.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 550-51. (negritos do original).