TJMA - 0819523-77.2021.8.10.0000

Sessão Virtual do dia 28/04/2023 a 05/05/2023 RECLAMAÇÃO Nº 0819523-77.2021.8.10.0000 - SÃO LUÍS/MA Processo de Referência: Recurso Inominado 0801597-51.2019.8.10.0001 Reclamante: Detran/MA – Departamento Estadual de Trânsito do Maranhão Advogado: Dr.

José Anselmo dos Reis Freitas Neto - OAB MA12585-A Reclamado: Segunda Turma Recursal Cível e Criminal da Comarca de São Luís/MA 3ª interessado: Dinaelson Silva Pereira Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha E M E N T A RECLAMAÇÃO.

TESTE DE ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO.

DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO MARANHÃO.

RECUSA DO CONDUTOR EM SE SUBMETER AO EXAME.

INFRAÇÃO DE TRÂNSITO AUTÔNOMA E INDEPENDENTE.

CONFIGURAÇÃO.

ARTS. 165; 165-A E 277, §3º, DO CTB.

TEMA 1079 – STF.

CONSTITUCIONALIDADE.

ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL CONTRÁRIO A PRECEDENTES DO STJ.

PROCEDÊNCIA.

I – Conforme precedentes do STJ à época do julgamento proferido pela Turma Recursal, já se entendia, invariavelmente, que a simples recusa na realização do teste de alcoolemia seria suficiente a caracterizar a incidência da penalidade prevista no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, conforme determina o § 3º, do art. 277, da mencionada lei; II – resta, portanto, demonstrada a manifesta contrariedade do acórdão reclamado em face dos precedentes do STJ, que à época do julgamento, já compreendiam pela existência da infração averiguada nos autos, pois a “interpretação sistemática dos referidos dispositivos permite concluir que o CTB instituiu duas infrações autônomas, embora com mesmo apenamento: (i) dirigir embriagado” ; (ii) recusar-se o condutor a se submeter a procedimentos que permitam aos agentes de trânsito apurar seu estado” (STJ.

REsp: 1927959/ES-2021); III - o Supremo Tribunal Federal, por sua vez, proferiu o acórdão de mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case RE 1224374, do respectivo Tema 1079, reconhecendo a constitucionalidade do art. 165-A, CTB, cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “Não viola a Constituição a previsão legal de imposição das sanções administrativas ao condutor de veículo automotor que se recuse à realização dos testes, exames clínicos ou perícias voltados a aferir a influência de álcool ou outra substância psicoativa (art. 165-A e art. 277, §§ 2º e 3º, todos do Código de Trânsito Brasileiro, na redação dada pela Lei 13.281/2016)”; IV – reclamação procedente.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores do Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em dar provimento à reclamação constitucional, nos termos do voto do desembargador relator.

Votaram os senhores desembargadores Cleones Carvalho Cunha, Angela Maria Moraes Salazar, Antonio Jose Vieira Filho, Antonio Pacheco Guerreiro Junior, Douglas Airton Ferreira Amorim, Jamil de Miranda Gedeon Neto, Jorge Rachid Mubarack Maluf, Jose de Ribamar Castro, Jose Goncalo de Sousa Filho, Jose Jorge Figueiredo dos Anjos, Josemar Lopes Santos, Kleber Costa Carvalho, Lourival de Jesus Serejo Sousa, Luiz Gonzaga Almeida Filho, Marcelo Carvalho Silva, Maria das Gracas de Castro Duarte Mendes, Maria Francisca Gualberto de Galiza, Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa, Raimundo Jose Barros de Sousa, Raimundo Moraes Bogea, Tyrone Jose Silva.

Presidência do Des.

Ricardo Tadeu Bugarin Duailibe.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr Marco Antônio Anchieta Guerreiro.

São Luís, 05 de maio de 2023.

Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR

RECLAMAÇÃO Nº 0819523-77.2021.8.10.0000 - SÃO LUÍS/MA Processo de Referência: Recurso Inominado 0801597-51.2019.8.10.0001 Reclamante: Detran/MA – Departamento Estadual de Trânsito do Maranhão Advogado: Dr.

José Anselmo dos Reis Freitas Neto - OAB MA12585-A Reclamado: Segunda Turma Recursal Cível e Criminal da Comarca de São Luís/MA 3ª interessado: Dinaelson Silva Pereira Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha Vistos, etc.

Trata-se de Reclamação com pedido liminar proposta pelo Departamento Estadual de Trânsito do Maranhão em face de acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal Cível e Criminal da Comarca de São Luis/MA, que, nos autos do Recurso Inominado nº. 0801597-51.2019.8.10.0001 conheceu e deu provimento ao recurso interposto pelo terceiro Dinaelson Silva Pereira para reformar a sentença e anular o auto de infração nº.

EESA0940707 e sua respectiva multa.

No dizer da inicial, afirma o reclamante que o aresto reclamado divergiu frontalmente de precedentes do STF, STJ e do TJMA, pois a punição dada ao condutor, com base no art. 165-A, considerado inconstitucional no acórdão combatido, decorreu da sua recusa a se submeter ao teste oferecido pelo agente, pois não fora possível atestar sua plena capacidade para dirigir, e não de sua eventual embriaguez.

Pontua que a lei nº. 13.281/2016 deu nova redação a dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro, e inseriu o sobredito art. 165-A, com o objetivo de garantir maior segurança ao trânsito evitando o consumo de bebidas alcoólicas pelos motoristas, cuja constitucionalidade é reiteramente afirmada pelo STJ, que entende pela sua plena aplicabilidade, colacionando arestos paradigmas.

Afirma que a mera recusa ao teste constitui por si só infração administrativa de trânsito, tema esse que foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal em RE nº.1.224.374 no qual restou firmada a constitucionalidade do art. 165,A, CTB, razão pela qual o acórdão combatido deve ser revisto.

Acreditando presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida de urgência, a reclamante a requer para seja suspenso o acórdão proferido, pugnando no mérito, pugna pela procedência do pedido para que se alinhe aos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a infração e a multa aplicada. É o relatório.

Decido.

Satisfeitas as condições para admissibilidade da demanda e os pressupostos processuais, conheço da presente reclamação (art. 988, CPC; Resolução nº 3/2016, do STJ. e art. 11, II, “f” do RITJMA).

Igualmente, conforme acompanhamento processual, observo que a intimação do acórdão proferido pela Turma Recursal ocorreu em 10/11/2021, e a presente Reclamação foi proposta no dia 17/11/2021, antes do trânsito em julgado da referida decisão, afastando assim, a incidência do inciso I do § 5º do art. 988 do CPC e da Súmula nº 734 do Supremo Tribunal Federal.

Quanto ao pedido liminar, neste juízo de cognição sumária, tenho-o como devido. É que, analisando perfunctoriamente os autos, vislumbro o fumus boni iuris na desobediência pelo acórdão reclamado ao entendimento do STJ sobre o tema, qual seja, aplicabilidade do art. 165-A, CTB, reconhecendo ser infração de trânsito autônoma a negativa de realização do teste do bafômetro.

Ressalto que a questão delineada nestes autos, foi objeto de julgamento em sede de recurso repetitivo pelo Supremo Tribunal Federal em maio de 2022 no qual restou firmado a seguinte tese: Não viola a Constituição a previsão legal de imposição das sanções administrativas ao condutor de veículo automotor que se recuse à realização dos testes, exames clínicos ou perícias voltados a aferir a influência de álcool ou outra substância psicoativa (art. 165-A e art. 277, §§ 2º e 3º, todos do Código de Trânsito Brasileiro, na redação dada pela Lei 13.281/2016).

Igualmente, observo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que a recusa em realizar o teste não é por si só capaz de permitir a multa prevista no art. 165, do CTB, mas implica a prática de uma infração administrativa distinta, pois recusou-se o motorista a realizar quaisquer dos procedimentos previstos no caput do art. 277.

Com efeito, destaco que decisões exaradas monocraticamente por Ministros do sobredito Tribunal Superior enfatizam a necessidade de compreender que o CTB instituiu duas infrações autônomas, embora com mesmo apenamento: (i) dirigir embriagado; (ii) recusar-se o condutor a se submeter a procedimentos que permitam aos agentes de trânsito apurar seu estado (AgInt no REsp 1.861.096/RS).

Outrossim, a referida decisão esclarece que “a sanção do art. 277, § 3º, do CTB dispensa demonstração da embriaguez por outros meios de prova.

A infração aqui reprimida não é a de embriaguez ao volante, prevista no art. 165, mas a de recusa em se submeter aos procedimentos do caput do art. 277, de natureza instrumental e formal, consumada com o mero comportamento contrário ao comando legal. 12.

A prova da infração do art. 277, § 3º é a de descumprimento do dever de agir.

Tão só.

Sem necessidade de termo testemunhal ou outro meio idôneo admitido no § 2º do mesmo dispositivo legal”.

No pormenor, destaco a seguinte decisão monocrática proferida pela Ministra Regina Helena Costa no julgamneto do REsp: 1927959, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

TAXISTA.

TESTE DE ALCOOLEMIA, ETILÔMETRO OU BAFÔMETRO.

RECUSA EM SE SUBMETER AO EXAME.

SANÇÃO ADMINISTRATIVA.

ART. 277, § 3º C/C ART. 165 DO CTB.

AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES.

IDENTIDADE DE PENAS.

DESNECESSIDADE DE PROVA DA EMBRIAGUEZ.

INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA.

DEVER INSTRUMENTAL DE FAZER.

PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO.

INAPLICABILIDADE.

INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA.

TIPO ADMINISTRATIVO QUE NÃO CONSTITUI CRIME.

SEGURANÇA VIÁRIA.

DIREITO FUNDAMENTAL.

DEVER DO ESTADO.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA RESPEITADA.

SÚMULA 301/STJ.

PREVISÃO DE EFEITOS LEGAIS CONTRÁRIOS A QUEM SE RECUSA A SE SUBMETER A PROVA TÉCNICA.

TEMA NÃO EXCLUSIVO DO CTB E SUMULADO PELO STJ.

INFRAÇÃO COMETIDA NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PASSAGEIROS.

ATIVIDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO ESTATAL.

SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA REGIDO PELA LEI 12.587/2012.

OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR A LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO REFORÇADA. 1.

A controvérsia sub examine versa sobre a consequência administrativa da recusa do condutor de veículo automotor a se submeter a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa. 2.

O Tribunal recorrido entendeu que a simples negativa de realização do teste de alcoolemia, etilômetro ou bafômetro, sem outros meios de prova da embriaguez do motorista, não é suficiente para configurar a automática infração de trânsito. 3.

A recorrente sustenta que esse entendimento do Tribunal local viola os arts. 277, § 3º e 165 da Lei 9.503/1997, pois a legislação prevê a aplicação das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro ( CTB) independentemente da comprovação da embriaguez, bastando o condutor se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput do art. 277. 4.

O art. 165 do CTB prevê sanções e medidas administrativas para quem dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. 5.Já o art. 277, § 3º, na redação dada pela Lei 11.705/2008, determina a aplicação das mesmas penalidades e restrições administrativas do art. 165 ao condutor que se recusar a se submeter a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. 6.

Interpretação sistemática dos referidos dispositivos permite concluir que o CTB instituiu duas infrações autônomas, embora com mesmo apenamento: (i) dirigir embriagado; (ii) recusar-se o condutor a se submeter a procedimentos que permitam aos agentes de trânsito apurar seu estado. 7.

A recusa em se submeter ao teste do bafômetro não presume a embriaguez do art. 165 do CTB, tampouco se confunde com a infração ali estabelecida.

Apenas enseja a aplicação de idêntica penalidade pelo descumprimento do dever positivo previsto no art. 277, caput. 8.

O indivíduo racional pauta sua conduta pelos incentivos ou desincentivos decorrentes do seu comportamento.

Se a política legislativa de segurança no trânsito é no sentido de prevenir os riscos da embriaguez ao volante mediante fiscalização que permita identificar condutores que estejam dirigindo sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa, deve a lei prever consequências que persuadam o indivíduo ao comportamento desejado pela norma. 9.

Caso o CTB não punisse o condutor que descumpre a obrigação de fazer prevista na legislação na mesma proporção do desrespeito ao tipo legal que a fiscalização viária tem o dever de reprimir, o indivíduo desviante sempre optaria pela consequência menos gravosa.

O dever estabelecido no caput do art. 277 constituiria mera faculdade estabelecida em favor do motorista, em detrimento da real finalidade dos procedimentos técnicos e científicos colocados à disposição dos agentes de trânsito na prevenção de acidentes. 10.

A identidade de penas, mercê da diversidade de tipos infracionais, nada mais é do que resultado lógico da previsão legislativa de mecanismo para assegurar efetividade à determinação de regras de conduta compatíveis com a política pública estabelecida pela norma. 11.

Ao contrário do sustentado pelo acórdão recorrido, a sanção do art. 277, § 3º, do CTB dispensa demonstração da embriaguez por outros meios de prova.

A infração aqui reprimida não é a de embriaguez ao volante, prevista no art. 165, mas a de recusa em se submeter aos procedimentos do caput do art. 277, de natureza instrumental e formal, consumada com o mero comportamento contrário ao comando legal. 12.

A prova da infração do art. 277, § 3º é a de descumprimento do dever de agir.

Tão só.

Sem necessidade de termo testemunhal ou outro meio idôneo admitido no § 2º do mesmo dispositivo legal. 13.

O princípio nemo teneteur se detegere tem origem na garantia constitucional contra a autoincriminação e no direito do acusado de permanecer calado, sem ser coagido a produzir provas contra si mesmo.

Aplica-se de forma irrestrita aos processos penais, sendo essa a sua esfera nuclear de proteção. 14. É possível admitir a incidência ampliada do princípio nemo teneteur se detegere quando determinada infração administrativa também constituir ilícito penal.

Nesses casos, a unicidade de tratamento confere coerência interna ao sistema jurídico. 15.

Nas situações em que a independência das instâncias é absoluta e os tipos infracionais distintos, a garantia do nemo teneteur se detegere não tem aplicação sobre a função administrativa exercida no âmbito da sua competência ordenadora, por falta de amparo no ordenamento pátrio. 16.

Entender o contrário levaria ao absurdo de se admitir que o condutor pudesse recusar-se, sem as penalidades cabíveis, a submeter seu veículo a inspeção veicular ou a apresentar às autoridades de trânsito e seus agentes os documentos de habilitação, de registro, de licenciamento de veículo e outros exigidos por lei, para averiguação da regularidade documental prescrita pela legislação. 17.

A interpretação de uma norma há de ser feita para garantir a sua máxima eficácia e plena vigência, por militar em favor das leis a presunção de sua legitimidade e constitucionalidade enquanto não afastada do mundo jurídico pelo órgão judiciário competente.

Negar efeito ao § 3º do art. 277 do CTB, antes do pronunciamento do STF na ADI 4.103-7/DF, usurpa competência do órgão constitucionalmente imbuído dessa função. (...) 31.

A exigência legal de submissão a exame técnico ou científico, com os consectários jurídicos da recusa, não é exclusividade do CTB.

Consta, v.g., dos art. 231 e 232 do Código Civil. 32.

O STJ editou a Súmula 301 com o seguinte teor:"Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade."33.

A previsão de efeitos legais contrários a quem se recusa a se submeter a prova técnica não é tema heterodoxo na legislação ou repelido pelo Superior Tribunal de Justiça, desde que não envolvida matéria criminal. (...) Posto isso, com fundamento nos arts. 932, IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, b, e 255, II, ambos do RISTJ, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Especial.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 09 de abril de 2021.

REGINA HELENA COSTA Relatora (STJ - REsp: 1927959 ES 2021/0078663-4, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação: DJ 12/05/2021) – grifei.

Destarte, em análise ao acórdão reclamado observo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que a recusa em realizar o teste do bafômetro implica a prática de uma infração administrativa distinta da prevista no art. 165, CTB, pois recusou-se o motorista a realizar quaisquer dos procedimentos previstos no caput do art. 277, razão pela qual, em análise perfunctória, vislumbro presente a probabilidade do direito vindicado nos autos, a ensejar a concessão do pleito liminar.

O periculum in mora em favor do reclamante, por sua vez, encontra-se consubstanciando no risco de deixar de aplicar devida responsabilização, em aparente desconformidade com legislação atinente à espécie.

Do exposto, à luz dos arts. 989, II, do NCPC e 445, III, do RITJMA, defiro o pedido liminar, determinando a suspensão do acórdão reclamado, que anulou o auto de infração EESA0940707.

Notifique-se a autoridade reclamada para prestar informações, no prazo de 10 dias, facultada a juntada de documentos, nos termos dos arts 989, I, do NCPC e 445, II, do RITJMA.

Após, cite-se o Litisconsorte, Dinaelson Silva Pereira, para, em 15 (quinze) dias, apresentar contestação, conforme arts. 989, III, do NCPC e 445, IV, do RITJMA.

Cumpridas tais providências, encaminhem-se os autos à Procuradoria Geral de Justiça.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís, 21 de novembro de 2022.

Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR