TJMA - 0809973-68.2021.8.10.0029

Terceira Câmara de Direito Privado Apelação Cível nº 0809973-68.2021.8.10.0029 Juízo de Origem: 2ª Vara Cível da Comarca de Caxias Apelante: Dalvice dos Santos Advogada: Vanielle Santos Sousa – OAB/PI 17904-A Apelado: Banco Pan S.A Advogados: Gilvan Melo Sousa – OAB/CE 16383-A, Eny Ange Soledade Bittencourt de Araújo – OAB/BA 29442-A Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO MONOCRÁTICA Dalvice dos Santos, idosa, aposentada, não alfabetizada, interpõe recurso de apelação visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Caxias, que julgou improcedentes os pedidos de desconstituição de contrato de empréstimo consignado, repetição de indébito e reparação de danos morais, formulados na petição inicial da demanda que tem como réu o Banco Pan S.A.

Na contestação, o réu defendeu a regularidade da contratação e instruiu a peça de defesa com contrato de mútuo assinado por duas testemunhas, assinante a rogo e aposição de impressão digital atribuída à parte autora (Id. 30000825).

Em réplica, a parte autora alegou a ausência de comprovante válido de pagamento e as formalidades do art. 595, do CC (Id. 30000990).

A sentença de improcedência veio depois de o Juízo de primeiro grau considerar que o banco juntou à contestação cópia de contrato válido firmado entre as partes (Id. 30000991).

Irresignada, a parte autora interpôs o presente recurso pugnando, em resumo, pelo reconhecimento da nulidade do empréstimo discutido nos autos, pois ausente a assinatura a rogo - requisito essencial para a validade da avença, razão pela qual o referido instrumento contratual é fraudulento, nos termos do art. 595 do CC.

Aduz ainda, que não ficou devidamente comprovado o pagamento/recebimento da quantia referente ao suposto empréstimo em sua conta bancária.

Com tais razões, pugna pela procedência dos pedidos, para que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial (Id. 30000996). É relatório.

Decido.

O recurso é tempestivo e a parte apelante litiga sob o manto da gratuidade de justiça (v. sentença) Presentes os demais pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em cumprimento a Súmula 568 do STJ, bem como por existir tese firmada neste Tribunal acerca do tema ora tratado, razão inclusive, pela qual deixo de dar vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, em atenção ao art. 677 do RITJMA, bem como por não verificar, na espécie, as hipóteses elencadas no art. 178, do Código de Processo Civil, a exigir a intervenção ministerial.

DOS FATOS - Cinge-se a controvérsia em se aferir a regularidade da contratação, pelo autor, do empréstimo consignado sob o nº 0229728465935.

NULIDADE DO CONTRATO - Conforme se infere dos autos, o banco recorrido, em sua contestação, juntou o contrato de mútuo assinado por duas testemunhas e aposição de impressão digital atribuída à parte autora (Id. 30000825).

Nesse viés, entendo que há patente nulidade do instrumento, pois ausente requisito essencial de validade.

No IRDR nº 53.983/2016, o Tribunal Pleno desta Corte de Justiça foi provocado a proferir decisão vinculante sobre os requisitos de validade do contrato de empréstimo bancário celebrado por pessoa analfabeta, em especial, sobre a necessidade de utilização de procuração pública ou escritura pública para a validade da contratação desses empréstimos.

No que concerne à Tese nº 02 do IRDR, as duas correntes formadas no seu julgamento assentaram o entendimento de que, para ser válido, o contrato bancário celebrado por pessoa analfabeta está condicionado à observância da formalidade prevista no art. 595 do CC, verbis: Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

De frisar que, embora divergindo sobre a necessidade de instrumento público, as duas correntes compartilharam o mesmo entendimento sobre a necessidade de respeito à forma prescrita pelo art. 595 do CC, acima transcrito.

Portanto, a ratio decidendi no acórdão proferido no IRDR seria a de que a escritura pública não é essencial à validade do contrato de empréstimo consignado pactuado por pessoa analfabeta, porque aquela formalidade pode ser substituída pela contratação a rogo, prevista no art. 595 do CC.

A Tese nº 02 do IRDR nº 53.983/2016 ficou assim assentada: A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). (grifei) O caso objeto deste recurso apresenta elementos de fato que se amoldam perfeitamente à Tese nº 02 do IRDR.

No presente processo, distintamente do entendido pelo juízo singular na sentença, o contrato apresentado não foi assinado a rogo, constando, tão somente, assinatura de duas testemunhas e aposição de impressão digital atribuída à parte autora (Id. 30000825).

Com efeito, sem atender à formalidade essencial prevista no art. 595 do CC, não é possível considerar válido o contrato de empréstimo celebrado.

Portanto, entendo que o recurso merece ser provido, para desconstituir a suposta contratação, com fundamento no art. 166, IV e V do CC – não se revestir da forma prescrita em lei, bem assim desrespeitar solenidade que a lei considera essencial para a validade da avença.

Oportuno destacar que a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.862.324 (julgado em 2020), da relatoria do ministro Marco Aurélio Bellize, ao fundamentar a distinção com a assinatura por mera aposição de digital, traçou contornos precisos do que deve ser entendido por assinatura a rogo, litteris: Tratando-se de consumidor impossibilitado de ler e escrever, a vulnerabilidade própria do mercado de consumo é ainda mais agravada pela dificuldade de acesso às disposições contratuais expostas em vernáculo.

O ato contratual, nesses casos, é mais inseguro, e o desequilíbrio da relação obrigacional é potencializado.

Com vistas a reduzir o acentuado desequilíbrio que exsurge da dificuldade particular de acesso aos termos constantes de contrato é que se previu a possibilidade de formalização de contratos de prestação de serviço por meio de assinatura a rogo, nas hipóteses em que uma das partes não puder ler e escrever, conforme texto expresso do já mencionado art. 595 do CC/2002.

Nessas hipóteses, a participação do contratante, embora formalizada pela mera assinatura do terceiro indicado e identificado, assegura às partes que todos os contratantes têm o conhecimento exato das prestações e contraprestações, e que efetivamente anuíram à substância das cláusulas, minimizando a insegurança jurídica até mesmo quanto a eventuais questionamentos judiciais posteriores.

Nessa trilha, a redação do art. 595 do CC/2002 não deve ser lida de forma restritiva, mas sim interpretada teleologicamente de forma a viabilizar sua aplicação sempre que, não obstante a liberdade de forma, optar-se pela formalização escrita do contrato.

Isso porque a referida regra viabiliza o exercício pleno da liberdade contratual àqueles consumidores hipervulneráveis, que por razões sócio-culturais não tiveram acesso a educação básica e, no mais das vezes, acabam mantidos à margem da sociedade brasileira, além de contribuir para a segurança jurídica e para a confiança nos contratos firmados. […] Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes.

Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas.

Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo.

No entanto, a aposição de digital é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos escritos a que se vincularam as partes, o que afasta por consequência sua recepção como expressão inequívoca da vontade livre de contratar - elemento essencial ao negócio jurídico.

Para tanto, tratando-se de consumidor que sabidamente está impossibilitado de assinar – tanto que manifestou-se por meio de aposição de digital –, passa a ser imprescindível a atuação de terceiro assinante a rogo, ou procurador público, cuja prova de participação deve ser imputada à instituição financeira, dada a condição de hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável.

Destarte, pode-se concluir que é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo, a qual, por sua vez, não se confunde, tampouco poderá ser substituída pela mera aposição de digital ao contrato escrito.

No mesmo sentido: RESP 1868099/CE, rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. em 15/12/2020; e RESP 1868103/CE, rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. em 15/12/2020.

Portanto, como se vê nos autos, a instituição financeira recorrida não demonstrou, na condição de fornecedora do serviço adquirido, a regular contratação do empréstimo, ônus que lhe competia, ou seja, apresentou contrato sem assinatura a rogo, requisito indispensável em razão da presença de pessoa analfabeta no negócio jurídico.

Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do apelado caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição dos valores descontados à parte recorrente.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO - Na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis.

Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020.

Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa).

De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão: O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável.

O apelado não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva.

Assim, deve ser ele condenado à devolução, em dobro, dos descontos indevidos realizados no benefício previdenciário da parte apelante.

DANOS MORAIS - A falha na prestação do serviço praticada pela instituição financeira é indiscutível, já que não atestou a legitimidade do negócio jurídico questionado.

Portanto, inegável o comportamento ilícito da parte recorrida e a ocorrência do dano moral, ligados pelo nexo de causalidade, conforme exigência dos artigos 186 e 927, ambos do diploma substantivo.

Para o STJ, em casos de descontos indevidos em benefício previdenciário, o consumidor só não tem direito à reparação de danos morais quando os descontos lhe são posteriormente ressarcidos, porque, nesse caso, não haveria desfalque patrimonial capaz de lhe gerar abalo psicológico: Nos termos da jurisprudência dessa Corte, o desconto indevido em conta corrente, posteriormente ressarcido ao correntista, não gera, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, do dano eventualmente sofrido. (AgInt no AREsp 1833432, rel.

Ministro MARCO BUZZI, 4ª Turma, j. em 07/06/2021) Não há nos autos comprovação de que o banco tenha devolvido à recorrente qualquer valor, de modo que se consolidaram as consequências danosas da privação de renda indispensável à própria manutenção digna.

Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários de pessoas pobres e analfabetas, social e economicamente vulneráveis, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos morais sofridos por elas.

Quanto ao valor da indenização por esses danos, o STJ fornece um guia, o método bifásico: 4.

Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. 5.

Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz. (AgInt no AREsp 1857205, rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3ª Turma, j. em 29/11/2021) Em casos análogos, o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nesse sentido: No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra irrisório e desproporcional aos danos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, por falha na prestação do serviço bancário, bem como não reflete os parâmetros da jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se majora a indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (AgInt no AREsp 1539686, rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019).

Com isso, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto; o porte e a conduta da instituição bancária apelada; os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento sem causa (art. 884, do CC), e firme nas jurisprudências, compreendo que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo INPC, contada desta decisão, e juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), contados a partir da data do primeiro desconto efetuado no benefício da apelante, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira.

Esse é o posicionamento adotado nesta 5ª Câmara Cível, que tem estabelecido o referido quantum indenizatório em casos similares, a exemplo dos feitos a seguir elencados: Apelação Cível nº 0802387-19.2017.8.10.0029, Apelação Cível nº 0808561-05.2021.8.10.0029, Apelação Cível nº 0830903-94.2021.8.10.0001, Apelação Cível nº 0827384-14.2021.8.10.0001, dentre inúmeros outros.

COMPENSAÇÃO - Não é desconhecido por este julgador que, como consequência do reconhecimento da nulidade absoluta do contrato debatido nestes autos, por ter sido celebrado com pessoa analfabeta sem observância dos requisitos contidos no art. 595 do Código Civil, impõem-se o restabelecimento do estado em que as partes se encontravam anteriormente.

Trata-se, na realidade, de decorrência direta da norma legal insculpida no art. 182 da Lei Substantiva.

Fazê-lo de forma diversa implicaria, inclusive, o enriquecimento sem causa de uma das partes, prática expressamente vedada pelo ordenamento jurídico (art. 884, do CC).

Pontua-se que a compensação somente pode ser determinada se houver comprovação de que o valor discutido foi creditado em favor da parte apelante.

No caso, não há nos autos documento referente ao pagamento da suposta contratação.

Dessa forma, mostra-se incabível a compensação.

DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso para: a) desconstituir o cartão de crédito consignado nº 0229728465935; b) condenar o apelado: b.1) a devolver à parte apelante, em dobro, todos os valores descontados do seu benefício previdenciário, referentes ao contrato desconstituído, sem compensação, acrescidos de juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), mais correção monetária pelo INPC, ambos incidindo da data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54); b.2) ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescida de correção monetária pelo INPC, a contar da data desta decisão, mais juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), a partir do primeiro desconto indevido, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira.

Diante do êxito recursal, inverto a sucumbência imposta na sentença, para condenar o apelado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes majorados para o patamar de 15% sobre o valor da condenação, em razão do trabalho adicional em grau recursal, conforme previsão do art. 85, §11° do CPC.

Advirto as partes que a interposição de Agravo Interno manifestamente inadmissível ou improcedente e a oposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios poderão ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º do CPC.

Com o trânsito em julgado, certifique-se e baixem os autos.

Serve a presente como instrumento de intimação.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA VARA DA COMARCA DE CAXIAS Fórum Desembargador Arthur Almada Lima Av.

Norte-Sul, Lote 2, Cidade Judiciária, bairro Campo de Belém.

CEP: 65609-005 Caxias/MA E-mail: [email protected], Telefone (99) 3422-6766, WHATSAPP (99) 3422-6774 PROCESSO: 0809973-68.2021.8.10.0029 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) PARTE AUTORA: DALVICE DOS SANTOS Advogado(s) do reclamante: VANIELLE SANTOS SOUSA (OAB 17904-PI) PARTE RÉ: BANCO PANAMERICANO S.A.

Advogado(s) do reclamado: GILVAN MELO SOUSA (OAB 16383-CE), ENY ANGE SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAUJO (OAB 29442-BA) S E N T E N Ç A Cuidam os autos de PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ajuizado por DALVICE DOS SANTOS em face de BANCO PANAMERICANO S.A., todos já devidamente qualificados.

Alega a parte demandante que constatou a realização de empréstimo sobre a reserva de margem em seu benefício previdenciário, conforme dados trazidos na inicial.

Assevera ainda que na eventualidade de existir um contrato de reserva de margem, este estaria eivado de nulidade, negando a contratação.

Pugna pela procedência para declarar a inexistência da relação contratual, bem como a condenação do réu a restituir em dobro os valores descontados ilegalmente, mais o pagamento de indenização por dano moral.

Veio a exordial com a documentação em anexo.

Devidamente citada, a parte ré apresentou contestação (ID 66805639).

A contestação veio acompanhada de procuração e contrato social.

A parte autora apresentou réplica, onde rebateu as preliminares e ratificou os pedidos iniciais.

Réplica da parte autora no ID 81150150.

Veio o caderno processual concluso. É o relatório necessário.

Passo a decidir.

Do julgamento antecipado A questão de mérito da presente demanda envolve matéria de fato e de direito.

Contudo, dispensa-se a produção de outras provas em audiência.

Os fatos já restam demonstrados nos autos por meio dos elementos documentais, cabendo ao momento a sua apreciação sob a luz dos dispositivos legais correlatos.

Para mais, a matéria ventilada nos autos já possui posicionamento firmado no IRDR nº 53983/2016, sendo mister observar o comando normativo do artigo 927, inciso III, do CPC/2015, in verbis: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Grifei) Nesse contexto, o julgamento antecipado da lide é medida que se impõe (CPC, artigo 355).

Passo a analisar as preliminares.

Litispendência A parte ré aponta tal preliminar, inobstante, não comprova a existência de ação idêntica já em curso, se limitando a trazer o número de processo de forma genérica, sem apontar de forma precisa a configuração do referido instituto processual.

Litigante habitual Obviamente as alegações de advocacia predatória e multiplicidade de ações são importantes de devem ser combatidas, contudo, necessária a análise do processo, possibilitando assim a averiguação de eventual condutas indevidas das partes Assim, este ponto não ocasiona a extinção sem resolução do mérito, cabendo ainda comunicações por parte do réu aos respectivos órgãos de controle e entidades de classe.

Impugnação à concessão da justiça gratuita Não consta nenhum documento ou informação que possa deduzir não seja a Parte Autora, hipossuficiente financeiramente.

Vale ressaltar que a parte autora colacionou aos autos documentos suficientes para comprovar que o custo do processo poderia atingir o sustento de sua família, bem como seu sustento próprio, sendo assim confirmo o pedido de justiça gratuita.

Falta de interesse de agir - Ausência de prévio requerimento administrativo De igual modo não prospera tal prefacial, uma vez que a pretensão resistida resta evidente quando a parte autora demonstra a necessidade de ter, por meio da demanda a proteção judicial do estado e o requerido, em sede de contestação, apresenta resistência .

Precedente : "TJPB, APL. 00008196020158150181, 2ª Câmara Esp.

Cível, Relator Des.

Oswadlo Trigueiro do Valle filho, julgado em16/5/2017".

Para mais, não existe no ordenamento pátrio norma que obrigue a tentativa de resolução administrativa como pressuposto de provocação posterior do judiciário, como já assentou o Tribunal de Justiça do Maranhão:"AC n° 0805559-02.2019.8.10.0060, Relator Desembargador Relator JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF,Primeira Câmara Cível Isolada, julgado em 09/07/2020, DJe 15/07/2020".

Avançando para a análise do mérito, denota-se que o caso em apreço está abarcado pelo instituto civil do negócio jurídico, especificamente pelos contratos bancários.

Cuida-se de hipótese sob a égide da Lei Consumerista, aplicável aos bancos enquanto prestador de serviços, entendimento pacificado desde a Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça1 Sob tal ótica, julgo que a aferição da responsabilidade da ré está sujeita à regra do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. É, portanto, hipótese de responsabilidade objetiva, que torna despicienda a discussão sobre o elemento subjetivo.

Quanto ao encargo probatório, tradicionalmente, o Diploma Processual Civil brasileiro divide a carga entre os componentes da demanda, ainda que lhes permita a propositura genérica de provas.

Cumpre mencionar que os sistemas específicos que versam sobre a questão do ônus probatório, em diversas hipóteses optam pela inversão do encargo, cujo exemplo clássico é o Código do Consumidor (art. 6º, VIII do CDC).

Todavia, em que pese a inversão do ônus da prova, aplicada às relações de consumo, incumbe à parte autora comprovar, ainda que de forma mínima, os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do NCPC, ônus do qual se desincumbiu, considerando o histórico de consignações do INSS anexado aos autos, que comprova a incidência em seu benefício previdenciário dos descontos relativos ao empréstimo sobre a reserva de margem questionado.

Diante disso, caberia à parte ré comprovar a relação jurídica entre as partes, a fim de justificar os descontos realizados.

In casu, o banco réu juntou o contrato questionado.

Na espécie, a controvérsia aqui instaurada, a qual gira em torno de contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável, foi parcialmente pacificada no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no bojo do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.º 53983/2016, em cujo julgamento restaram estabelecidas, com trânsito em julgado, as seguintes teses jurídicas, que devem ser aplicadas a todos os processos individuais ou coletivos, inclusive futuros, que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste Tribunal: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6°, VIII, do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6°) e fazer juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4°, IV e art. 6º do III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”. grifo nosso A título de informação, registre-se que a modalidade de empréstimo em cartão de crédito ou empréstimo sobre a reserva de margem (RMC) funciona como um cartão convencional, no qual a instituição financeira disponibiliza um limite para saque e/ou compras, recebendo o contratante extrato mensal detalhado com os lançamentos de todas as compras, saques e pagamentos realizados, cujo valor mínimo de pagamento corresponde a 10% (dez por cento) da renda do beneficiário, sendo este percentual descontado pela fonte pagadora diretamente dos proventos de aposentadoria e/ou remuneração (caso de funcionário público).

Ou seja, até a quitação das compras e/ou saques efetivados haverá desconto em folha.

Com efeito, conforme a 4ª tese fixada no aludido IRDR, é lícita a celebração de contrato de mútuo na modalidade de "contrato de cartão de crédito consignado".

Por outro lado, segundo a 1ª tese do IRDR nº 53983/2016, citada, a instituição ré tem o dever de comprovar a relação jurídica entre as partes, a fim de justificar os descontos realizados.

Neste ponto, verifica-se que o contrato (ID 66805641) possui digital do autor, e está assinado por duas testemunhas, sendo uma delas filho(a) do(a) requerente: Laiane dos Santos Alves.

Some-se a isso o fato de que o demandado juntou cópias de documentos pertencentes a(o) acionante, especialmente seus documentos pessoais.

Diante das disposições acima expendidas e considerando o contrato acostado aos autos, contendo a oposição da digital do contratante e subscrito por duas testemunhas, inclusive uma delas sendo filho(a) do(a) autor(a), entendo que não se sustentam as alegações autorais, ainda que considerado seu analfabetismo, no que se refere ao pedido de anulação do débito.

Repise-se que ainda que não se ignora o fato de a parte demandante ser analfabeta, o contrato juntado atende ao regramento trazido no artigo 595, do Código Civil, no que ressalta-se sua validade.

O fato de a parte requerente ser vulnerável na relação entre as partes, bem como ser pessoa de pouco saber e o eventual desconhecimento das cláusulas contratuais não tem o condão de lhe retirar, em absoluto, a responsabilidade pelos atos da vida civil praticados, não podendo, agora, depois de entabulado o negócio jurídico e usufruído do serviço prestado pela instituição financeira/requerida, requerer lhe sejam aplicadas as disposições consumeristas para tal escopo.

Nessa senda, diante da juntada do instrumento contratual e comprovante supracitados, resta clarividente que a parte demandada se desincumbiu do ônus de provar o empréstimo consignado e o respectivo pagamento vergastado na exordial, assim como lhe competia nos exatos termos do inciso II do art. 373 do CPC.

Consoante redação do art. 104 do Código Civil, os requisitos necessários à validação do negócio jurídico são agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

No caso, o negócio atende perfeitamente aos requisitos atinentes ao agente, objeto e forma, não havendo que se falar em invalidação do ato.

Da mesma forma, não ocorreu lesão ou defeito do negócio jurídico, capaz de invalidá-los.

Destarte, para que ocorra a lesão é necessária que a pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, se obrigue a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta, nos termos do art. 157 do Código Civil não se verificando neste caso.

Neste sentido, a Jurisprudência desse Tribunal tem se manifestado, in verbis: APELAÇÕES CÍVEIS.

CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

PENSIONISTA ANALFABETO.

CASO ESPECÍFICO EM QUE HÁ A ASSINATURA DE FILHO DO ANALFABETO E OUTRA TESTEMUNHA.

DEMONSTRAÇÃO QUE HOUVE ANUÊNCIA MESMO QUE SEM INSTRUMENTO PARTICULAR.

DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO.

COMPROVAÇÃO DE QUE O AUTOR SE BENEFICIOU DO NUMERÁRIO DISPONIBILIZADO PELO BANCO.

RECURSOS CONHECIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO DO REQUERIDO RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO AUTOR.

POR UNANIMIDADE. (Apelação Cível nº 201900812468 nº único0001563-90.2018.8.25.0013 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Luiz Antônio Araújo Mendonça - Julgado em 30/07/2019) (TJ-SE - AC: 00015639020188250013, Relator: Luiz Antônio Araújo Mendonça, Data de Julgamento: 30/07/2019, 2ª CÂMARA CÍVEL).

RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA – AUSÊNCIA DE NULIDADE DA AVENÇA POR PRESENÇA DE TESTEMUNHA INSTRUMENTAL ÚNICA – ASSINATURA A ROGO POR SUA FILHA E POR TESTEMUNHA – COMPROVAÇÃO DA DISPONIBILIZAÇÃO DO NUMERÁRIO EM FAVOR DO CONTRATANTE – VALIDADE DA CONTRATAÇÃO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CARACTERIZADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - Comprovada a contratação e que o valor do crédito foi depositado em conta pessoal do requerente, deve ser considerada válida a contratação, ainda que firmada com a presença de uma única testemunha instrumental.

II - Tendo o autor faltado com a verdade, alegando a ausência de contratação com o réu a justificar os descontos em seu benefício previdenciário, no intuito de não pagar os valores devidos e, ainda, ser reembolsado das quantias que já havia pago, é caso de manutenção da aplicação das penas por litigância de má-fé, fixada na decisão recorrida. (TJ-MS - AC: 08000413820188120051 MS 0800041-38.2018.8.12.0051, Relator: Des.

Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 17/09/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/09/2019).

Portanto, resta dos autos a existência e validade da contratação e, por isso, não subsistem as alegações ventiladas quanto aos prejuízos suportados, quer de desconstituição do débito, quer de ordem material.

A boa-fé objetiva, nesse caso, não se afasta do dever de lealdade, também exigido do consumidor, vale dizer, não se pode admitir que o consumidor venha ao Judiciário, ciente de que empreendeu o negócio jurídico sem qualquer vício grave, e requeira a sua anulação.

Deste modo, não havendo nenhum indicativo de que a parte autora foi constrangida a realizar empréstimo consignado, há que se preservar o dever de lealdade e probidade que se espera de ambos contratantes.

Destarte, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, ante a inexistência de vícios aptos a gerar a nulidade do contrato de empréstimo questionado.

Ante a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da causa, com fulcro no art. 85 § 8º do CPC, cuja exigibilidade resta suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil).

Publicado com recebimento dos autos em secretaria.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Cumpra-se.

Serve a presente sentença como mandado de intimação.

Caxias-MA, data da assinatura eletrônica.

Jorge Antonio Sales Leite Juiz de Direito Titular da 2ª Vara Cível 1 Súmula 297, STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. 2 In Novo Curso de Direito Civil, Vol.

IV, tomo I, 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 109-111. 3 Menção ao enunciado nº 24, das Jornadas de Direito Civil da Justiça Federal (observação minha). 4 In Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Malheiros, 2004. [5] APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

QUANTUM MANTIDO.

JUROS DE MORA A PARTIR DO EVENTO DANOSO.

SÚMULA 54 DO STJ.

APELO PROVIDO EM PARTE. 1.

No caso dos autos, restou comprovado o nexo causal entre os danos suportados pela autora e a falha do serviço prestado pela ré, não tendo a apelante se desincumbido de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito daquela, pelo que deve indenizar os prejuízos sofridos pela apelada. 2.

Na fixação de indenização por dano moral, o julgador deve levar em conta o caráter reparatório e pedagógico da condenação, de forma a não permitir o lucro fácil do ofendido, mas também sem reduzir a quantia a um valor irrisório, atentando-se para os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Quantum mantido. 3.

Conforme Súmula 362 do STJ, quando a situação em análise trata-se de relação extracontratual, como é o caso dos autos, é cabível a aplicação de juros de mora de 1% ao mês, a partir do evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ), e não da citação, como assentado no decisum, e correção monetária a partir da sentença (Súmula 362-STJ). 4.

Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJ-MA, Apelação Cível nº 0803008-52.2018.8.10.0038, Terceira Câmara Cível, Rel.

Des.

Jamil de Miranda Gedeon Neto, j. em 21/11/2019).