TJMA - 0807316-07.2022.8.10.0034

Terceira Câmara de Direito Privado Apelação Cível n.° 0807316-07.2022.8.10.0034 Juízo de Origem: 2ª Vara da Comarca de Codó Apelante: Francisca Oliveira Costa Advogada: Ana Pierina Cunha Sousa – OAB/MA 16495-A Apelado: Banco Pan S.A Advogado: Gilvan Melo Sousa – OAB/CE 16383-A Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO MONOCRÁTICA Francisca Oliveira Costa interpôs a presente Apelação Cível visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Codó, que julgou improcedentes os pedidos por ela formulados na inicial da demanda em epígrafe, movida em desfavor do Banco Pan S.A.

Na contestação, o réu defendeu a regularidade da contratação e instruiu a peça de defesa com contrato de mútuo assinado por duas testemunhas e aposição digital atribuída à parte autora (Id. 28880491).

Juntou ainda, “print de tela” ao qual atribui força de comprovante de pagamento em favor da demandante (Id. 28880492).

Em réplica, a parte autora repisou a irregularidade da contratação (Id. 28880493).

A sentença de improcedência veio depois de o Juízo de primeiro grau considerar que o banco juntou à contestação cópia de contrato válido firmado entre as partes (Id. 28880494).

Irresignada, a parte autora interpôs o presente recurso pugnando, em resumo, pelo reconhecimento da nulidade do empréstimo discutido nos autos, pois ausente a assinatura a rogo - requisito essencial para a validade da avença, razão pela qual o referido instrumento contratual é fraudulento, nos termos do art. 595 do CC.

Com tais razões, pugna pela procedência dos pedidos, para que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial (Id. 28880497).

Contrarrazões pela manutenção integral da sentença recorrida (Id. 288805014). É relatório.

Decido.

O recurso é tempestivo e a parte apelante litiga sob o manto da gratuidade de justiça (v. sentença) Presentes os demais pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em cumprimento ao art. 932, V, do CPC, pois a matéria tratada aqui nos autos é consolidada por esta Corte de Justiça.

Cinge-se a controvérsia em se aferir a regularidade da contratação, pela parte autora, do cartão de crédito consignado sob o nº 314866409-1.

Adianto que merece provimento a pretensão recursal.

PRESCRIÇÃO.

Considerando ser a hipótese dos autos relação de consumo, a prescrição é de natureza quinquenal, nos termos do art. 27, do CDC.

Outrossim, tratando-se de litígio assentado em irregularidades de descontos em benefício previdenciário, entende-se que o termo inicial do lapso prescricional quinquenal tem início na data do último desconto, por ser relação de trato sucessivo.

Consoante entendimento predominante do STJ, “a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no quinquênio que precede o ajuizamento da ação, não atingindo o próprio fundo de direito, nos termos das Súmulas 291 e 427, ambas do STJ.

Incidência da Súmula 83/STJ” (AgInt no AREsp 1.234.653/PR, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 5/6/2018, DJe 15/6/2018).

No caso em voga, verifico que os descontos relativos ao contrato em discussão tiveram início em 07/2016 e a presente demanda foi proposta em 02/2023.

Desse modo, aplicando-se o prazo prescricional de 5 anos, evidente que a pretensão condenatória de repetição do indébito foi atingida pela prescrição quanto às parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente demanda, ou seja, descontos realizados antes de 11/2022.

A propósito: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

COMPROVAÇÃO.

PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS VALORES.

CONDENAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL.

REDUÇÃO DO VALOR.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I –A simples comprovação da cobrança indevida de valores não autorizados pelo consumidor, no seu benefício de INSS é suficiente para caracterizar o dano moral a ser indenizado.

II –Para o arbitramento do dano moral, impõe-se rigorosa observância dos padrões adotados pela doutrina e jurisprudência, para evitar-se que as indenizações se transformem em expedientes de enriquecimento ilícito e, também, não se tornem inócuas nem atinjam o seu fim pedagógico, passando a estimular a conduta ilícita perpetrada por grandes empresas e fornecedores de serviços.

Nesta esteira, impõe-se a REDUÇÃO do valor fixado a título de dano moral.

III - Deve ser reconhecida a prescrição parcial da pretensão, pois considerando que a presente ação foi protocolada no dia 17.04.2020, faz jus a Apelada apenas o recebimento dos valores correspondentes as parcelas no prazo de 05 (cinco) anos da data da distribuição, nos termos do art. 27 do CDC.

IV – Recurso parcialmente provido. (TJMA; Sexta Câmara Cível; APELAÇÃO CÍVEL N° 0801546-04.2020.8.10.0034; RELATORA: Desembargadora Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz; Sessão: 18/0/2021 a 25/03/2021). (grifei) NULIDADE DO CONTRATO.

Conforme se infere dos autos, o banco recorrido, em sua contestação, juntou o contrato de mútuo assinado por duas testemunhas e aposição digital atribuída à parte autora (Id. 28880491).

Nesse viés, entendo que há patente nulidade do instrumento, pois ausente requisito essencial de validade.

No IRDR nº 53.983/2016, o Tribunal Pleno desta Corte de Justiça foi provocado a proferir decisão vinculante sobre os requisitos de validade do contrato de empréstimo bancário celebrado por pessoa analfabeta, em especial, sobre a necessidade de utilização de procuração pública ou escritura pública para a validade da contratação desses empréstimos.

No que concerne à Tese nº 02 do IRDR, as duas correntes formadas no seu julgamento assentaram o entendimento de que, para ser válido, o contrato bancário celebrado por pessoa analfabeta está condicionado à observância da formalidade prevista no art. 595 do CC, verbis: Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

De frisar que, embora divergindo sobre a necessidade de instrumento público, as duas correntes compartilharam o mesmo entendimento sobre a necessidade de respeito à forma prescrita pelo art. 595 do CC, acima transcrito.

Portanto, a ratio decidendi no acórdão proferido no IRDR seria a de que a escritura pública não é essencial à validade do contrato de empréstimo consignado pactuado por pessoa analfabeta, porque aquela formalidade pode ser substituída pela contratação a rogo, prevista no art. 595 do CC.

A Tese nº 02 do IRDR nº 53.983/2016 ficou assim assentada: A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). (grifei) O caso objeto deste recurso apresenta elementos de fato que se amoldam perfeitamente à Tese nº 02 do IRDR.

No presente processo, distintamente do entendido pelo juízo singular na sentença, o contrato apresentado não foi assinado a rogo, constando, tão somente, assinado por duas testemunhas e aposição digital atribuída à parte autora (Id. 28880491).

Com efeito, sem atender à formalidade essencial prevista no art. 595 do CC, não é possível considerar válido o contrato de empréstimo celebrado.

Portanto, entendo que o recurso merece ser provido, para desconstituir a suposta contratação, com fundamento no art. 166, IV e V do CC – não se revestir da forma prescrita em lei, bem assim desrespeitar solenidade que a lei considera essencial para a validade da avença.

Oportuno destacar que a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.862.324 (julgado em 2020), da relatoria do ministro Marco Aurélio Bellize, ao fundamentar a distinção com a assinatura por mera aposição de digital, traçou contornos precisos do que deve ser entendido por assinatura a rogo, litteris: Tratando-se de consumidor impossibilitado de ler e escrever, a vulnerabilidade própria do mercado de consumo é ainda mais agravada pela dificuldade de acesso às disposições contratuais expostas em vernáculo.

O ato contratual, nesses casos, é mais inseguro, e o desequilíbrio da relação obrigacional é potencializado.

Com vistas a reduzir o acentuado desequilíbrio que exsurge da dificuldade particular de acesso aos termos constantes de contrato é que se previu a possibilidade de formalização de contratos de prestação de serviço por meio de assinatura a rogo, nas hipóteses em que uma das partes não puder ler e escrever, conforme texto expresso do já mencionado art. 595 do CC/2002.

Nessas hipóteses, a participação do contratante, embora formalizada pela mera assinatura do terceiro indicado e identificado, assegura às partes que todos os contratantes têm o conhecimento exato das prestações e contraprestações, e que efetivamente anuíram à substância das cláusulas, minimizando a insegurança jurídica até mesmo quanto a eventuais questionamentos judiciais posteriores.

Nessa trilha, a redação do art. 595 do CC/2002 não deve ser lida de forma restritiva, mas sim interpretada teleologicamente de forma a viabilizar sua aplicação sempre que, não obstante a liberdade de forma, optar-se pela formalização escrita do contrato.

Isso porque a referida regra viabiliza o exercício pleno da liberdade contratual àqueles consumidores hipervulneráveis, que por razões sócio-culturais não tiveram acesso a educação básica e, no mais das vezes, acabam mantidos à margem da sociedade brasileira, além de contribuir para a segurança jurídica e para a confiança nos contratos firmados. […] Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes.

Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas.

Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo.

No entanto, a aposição de digital é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos escritos a que se vincularam as partes, o que afasta por consequência sua recepção como expressão inequívoca da vontade livre de contratar - elemento essencial ao negócio jurídico.

Para tanto, tratando-se de consumidor que sabidamente está impossibilitado de assinar – tanto que manifestou-se por meio de aposição de digital –, passa a ser imprescindível a atuação de terceiro assinante a rogo, ou procurador público, cuja prova de participação deve ser imputada à instituição financeira, dada a condição de hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável.

Destarte, pode-se concluir que é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo, a qual, por sua vez, não se confunde, tampouco poderá ser substituída pela mera aposição de digital ao contrato escrito.

No mesmo sentido: RESP 1868099/CE, rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. em 15/12/2020; e RESP 1868103/CE, rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. em 15/12/2020.

Portanto, como se vê nos autos, a instituição financeira recorrida não demonstrou, na condição de fornecedora do serviço adquirido, a regular contratação do empréstimo, ônus que lhe competia, ou seja, apresentou contrato sem assinatura a rogo, requisito indispensável em razão da presença de pessoa analfabeta no negócio jurídico.

Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do apelado caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição dos valores descontados à parte recorrente.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

Na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis.

Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020.

Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa).

De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão: O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável.

O apelado não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva.

Assim, deve ser ele condenado à devolução, em dobro, dos descontos indevidos realizados no benefício previdenciário da parte apelante.

DANOS MORAIS.

A falha na prestação do serviço praticada pela instituição financeira é indiscutível, já que não atestou a legitimidade do negócio jurídico questionado.

Portanto, inegável o comportamento ilícito da parte recorrida e a ocorrência do dano moral, ligados pelo nexo de causalidade, conforme exigência dos artigos 186 e 927, ambos do diploma substantivo.

Para o STJ, em casos de descontos indevidos em benefício previdenciário, o consumidor só não tem direito à reparação de danos morais quando os descontos lhe são posteriormente ressarcidos, porque, nesse caso, não haveria desfalque patrimonial capaz de lhe gerar abalo psicológico: Nos termos da jurisprudência dessa Corte, o desconto indevido em conta corrente, posteriormente ressarcido ao correntista, não gera, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, do dano eventualmente sofrido. (AgInt no AREsp 1833432, rel.

Ministro MARCO BUZZI, 4ª Turma, j. em 07/06/2021) Não há nos autos comprovação de que o banco tenha devolvido à recorrente qualquer valor, de modo que se consolidaram as consequências danosas da privação de renda indispensável à própria manutenção digna.

Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários de pessoas pobres e analfabetas, social e economicamente vulneráveis, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos morais sofridos por elas.

Quanto ao valor da indenização por esses danos, o STJ fornece um guia, o método bifásico: 4.

Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. 5.

Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz. (AgInt no AREsp 1857205, rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3ª Turma, j. em 29/11/2021) Em casos análogos, o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nesse sentido: No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra irrisório e desproporcional aos danos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, por falha na prestação do serviço bancário, bem como não reflete os parâmetros da jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se majora a indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (AgInt no AREsp 1539686, rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019).

Com isso, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto; o porte e a conduta da instituição bancária apelada; os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento sem causa (art. 884, do CC), e firme nas jurisprudências acima, compreendo que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo INPC, contada desta decisão, e juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), contados a partir da data do primeiro desconto efetuado no benefício da apelante, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira.

Esse é o posicionamento adotado nesta 5ª Câmara Cível, que tem estabelecido o referido quantum indenizatório em casos similares, a exemplo dos feitos a seguir elencados: Apelação Cível nº 0802387-19.2017.8.10.0029, Apelação Cível nº 0808561-05.2021.8.10.0029, Apelação Cível nº 0830903-94.2021.8.10.0001, Apelação Cível nº 0827384-14.2021.8.10.0001, dentre inúmeros outros.

COMPENSAÇÃO.

Não é desconhecido por este julgador que, como consequência do reconhecimento da nulidade absoluta do contrato debatido nestes autos, por ter sido celebrado com pessoa analfabeta sem observância dos requisitos contidos no art. 595 do Código Civil, impõem-se o restabelecimento do estado em que as partes se encontravam anteriormente.

Trata-se, na realidade, de decorrência direta da norma legal insculpida no art. 182 da Lei Substantiva.

Fazê-lo de forma diversa implicaria, inclusive, o enriquecimento sem causa de uma das partes, prática expressamente vedada pelo ordenamento jurídico (art. 884, do CC).

Pontua-se que a compensação somente pode ser determinada se houver comprovação de que o valor discutido foi creditado em favor da parte apelante.

No caso em comento, embora o documento de Id. 28880492 tenha sido produzido unilateralmente, haja vista não ser possível a este juízo atestar sua autenticidade por meio eletrônico, observa-se que a parte recorrente não impugnou o fundamento da sentença que considerou válido tal comprovante de transferência bancária para conta de sua titularidade, no valor de R$ 1.378,40.

Cumpre salientar que os valores depositados de forma indevida em conta bancária não podem ser considerados como doação, por não preencherem os requisitos de tal instituto, já que correspondem a falha na prestação dos serviços da instituição financeira e não prática comercial com o objetivo de angariar clientes.

Por esta razão, é cabível a compensação com os valores depositados em conta bancária da parte autora, com o fito de evitar o enriquecimento ilícito.

DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso para: a) desconstituir o cartão de crédito consignado nº 314866409-1; b) condenar o apelado: b.1) a devolver à parte apelante, em dobro, todos os valores descontados do seu benefício previdenciário, referentes ao contrato desconstituído, sem compensação, acrescidos de juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), mais correção monetária pelo INPC, ambos incidindo da data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54); b.2) ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescida de correção monetária pelo INPC, a contar da data desta decisão, mais juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), a partir do primeiro desconto indevido, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira; c) com o fito de evitar o enriquecimento ilícito da apelante, determino que o valor depositado na conta dela, pelo apelado, a título de empréstimo, seja compensado com o valor da condenação acima imposta, acrescida de correção monetária com base no INPC do IBGE, mais juros de mora simples de um por cento ao mês, tudo a contar da data em que disponibilizada a importância na conta bancária da parte recorrente.

A prescrição incidirá retroativamente de modo que a pretensão condenatória de repetição do indébito foi atingida pela prescrição quanto às parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente demanda, em 11/2022.

Diante do êxito recursal, inverto a sucumbência imposta na sentença, para condenar o apelado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes majorados para o patamar de 15% sobre o valor da condenação, em razão do trabalho adicional em grau recursal, conforme previsão do art. 85, §11° do CPC.

Advirto as partes que a interposição de Agravo Interno manifestamente inadmissível ou improcedente e a oposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios poderão ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º do CPC.

Com o trânsito em julgado, certifique-se e baixem os autos.

Serve a presente como instrumento de intimação.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator

Terceira Câmara de Direito Privado Apelação Cível n.º 0807316-07.2022.8.10.0034 Apelante: Luiza Santos do Carmo da Costa Advogada: Ana Pierina Cunha Sousa – OAB/MA 16495-A Apelado: Banco Pan S.A Advogado: Gilvan Melo Sousa – OAB/CE 16383-A Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO Dispensado o preparo da parte apelante, uma vez que litiga sob o manto da gratuidade da justiça.

Nesse contexto, por estarem presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso e ausentes as hipóteses do art. 1.012, § 1º, do Código de Processo Civil, recebo a apelação em ambos os efeitos.

Encaminhem-se os autos à Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer, conforme art. 677, do Regimento Interno deste Tribunal.

São Luís/MA, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator