TJMA - 0804420-70.2022.8.10.0040

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804420-70.2022.8.10.0040 - IMPERATRIZ 1º APELANTE: EDVANIO QUIRINO DE ALMEIDA Advogado: Dr.

Anderson Cavalcante Leal (OAB/MA 17.438) 2º APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procurador: Dr.

Filipe Alves Moreira APELADO: EDVANIO QUIRINO DE ALMEIDA Advogado: Dr.

Anderson Cavalcante Leal (OAB/MA 17.438) Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS QUE GERAM PROVEITO ECONÔMICO AO SERVIDOR.

I.

De acordo com o julgamento do recurso Repetitivo RE 593.068 STF, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor, tais como terço de férias, adicional de serviço extraordinário, adicional noturno e de insalubridade.

II – Condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), gratificação por representação, gratificação art. 7º Lei 1507/2013, gratificação turno adicional escola destinam-se a retribuir serviços prestados e configuram tempo à disposição, devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária, notadamente porque geram proveito econômico III.

Apelos desprovidos.

DECISÃO Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por Edvanio Quirino de Almeida e Município de Imperatriz contra a sentença exarada pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, Dr.

Joaquim da Silva Filho, que nos autos da ação declaratória de direito c/c cobrança de retroativos proposta contra o Município de Imperatriz julgou procedente o pedido inicial, declarando a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, determinando a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, serem os valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

A parte autora, 1ª apelante, se insurgiu contra a sentença defendendo que seja declarada, também, a ilegalidade os descontos sobre a condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), adicional dif. acesso, gratificação por representação, gratificação do art. 7º lei 1.507/2013, gratificação turno adicional escola, dentre outros soldos não habituais da servidora.

Ao final pugnou pelo conhecimento e total provimento do presente recurso.

O 2º apelante, aduziu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Município de Imperatriz, incompetência da Justiça Estadual, ausência de requisitos para a concessão da justiça gratuita e prescrição.

No mérito, citou o Recurso Extraordinário nº 593.068 para destacar que o precedente trata de regime próprio de previdência social e não, sobre o regime geral e que as verbas questionadas são percebidas de forma habitual, logo integram o salário de contribuição, motivo pelo qual pede o provimento do recurso a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

Contrarrazões apresentadas pelo 2º apelado, sustentando o desprovimento do recurso interposto pelo Município.

Era o que cabia relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil[1] que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Inicialmente, entendo que devem ser rejeitadas as preliminares de incompetência da justiça comum e ilegitimidade do Município, 2º apelante.

De acordo com o enunciado n. 137 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”.

Ademais, os Estados e Municípios possuem legitimidade passiva para comporem o polo passivo em demandas jurídicas em que o servidor pleiteia a restituição das contribuições previdenciárias decorrentes das arrecadações realizadas por eles, pois embora o tributo seja de competência tributária federal, tal circunstância não atrai a competência da Justiça Federal, isso porque a arrecadação incide sobre os vencimentos dos servidores públicos municipais estatutários, que posteriormente é repassada à União, além do que o entendimento do Tribunal da Cidadania citado no apelo menciona parcelas de natureza trabalhista, ao passo que no presente caso, trata-se de parcelas que decorrem do vínculo estatutário.

Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, 1/3 DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOMENTE SOBRE AS PARCELAS INCORPORÁVEIS DA APOSENTADORIA.

ART. 201, § 11, DA CF, TEMA 163 DO STF E SÚMULA N. 9 DESTA CORTE. 1.

Apesar da independência financeira e patrimonial da autarquia previdenciária, é inegável que o município tem legitimidade para figurar no polo passivo desta demanda, porquanto a ele compete o desconto da contribuição previdenciária diretamente na folha de pagamento de seus servidores, sendo eles, ainda, responsáveis por eventuais insuficiências de seu regime próprio. 2.

O sistema previdenciário é de caráter contributivo e solidário, contudo, a base de cálculo das contribuições previdenciárias deve ser composta apenas das verbas que integrarão os proventos de aposentadoria do servidor (art. 201, § 11, da CF). 3.

As verbas não habituais realmente não podem ser incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, pois não integrarão os proventos de aposentadoria do servidor (Tema n. 163 do STF e Súmula n. 9 desta Corte). 4.

A Súmula n. 139 do TST não modifica o entendimento acima externado ao estabelecer que enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais, eis que o trabalho insalubre até justifica aposentadoria especial, em tempo menor, no entanto, o adicional não incorpora aos proventos de aposentadoria.

Apelo conhecido e desprovido. (TJ-GO – Apelação Cível: 01772148620168090164 CIDADE OCIDENTAL, Relator: Des(a).

JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/02/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 02/02/2021) No tocante a preliminar de impugnação ao benefício da assistência judiciária, entendo que, também, deve ser rejeitada, tendo em vista inobstante o Novo Código de Processo Civil tenha flexibilizado a rigidez para a veiculação do pedido da assistência judiciária gratuita, admitindo-a em qualquer momento processual (art. 99), o próprio art. 100 do CPC/15 limita a impugnação da parte adversa a sua primeira manifestação subsequente, a partir de quando restará preclusa a matéria.

Assim, considerando que o pedido de assistência judiciária gratuita e seu deferimento se deram quando do recebimento da inicial, resulta inviável seu revolvimento apenas agora, diretamente em sede recursal, pois precluiu o direito do apelante, uma vez que concedido o benefício em 22/02/2022 e o ente público não se insurgiu naquele momento.

No mérito, a questão refere-se a restituição dos valores cobrados indevidamente do servidor público municipal de Imperatriz, a título de contribuição previdenciária sobre verbas salariais não incorporáveis à aposentadoria.

Sabe-se que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador.

Contudo, conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral, à luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

Assim, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria, como bem o fez o Juízo a quo.

Ocorre que as verbas de: condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), gratificação por representação, gratificação art. 7º Lei 1507/2013, gratificação turno adicional escola destinam-se a retribuir serviços prestados e configuram tempo à disposição, devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária, notadamente porque geram proveito econômico.

Assim, havendo retribuição no benefício, deve haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal.

De acordo com o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, a contribuição é incidente sobre “o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

Nesse sentido, a Jurisprudência abaixo colacionada: EMENTA ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS - ADICIONAL- SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERSTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO.

I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008.

Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010.

II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional-saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício.

III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.

V - Apelação Cível conhecida e desprovida.

Unânime. (TJMA, AC 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), Rel.

Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, j. em 22.04.2021). (grifei) Desse modo, tendo o Magistrado de base determinado a exclusão da base de cálculo de todas as verbas de natureza transitória, estabelecendo-se ainda a restituição dos valores que tenham sido indevidamente descontados, não há que se falar em reparo da referida sentença, posto que as verbas apontadas no presente apelo não possui natureza transitória.

Ante o exposto, nego provimento aos apelos.

Cópia da presente decisão servirá como ofício.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator