TJMA - 0805048-35.2022.8.10.0048

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO 1ª VARA DA COMARCA DE ITAPECURU MIRIM PROCESSO:0805048-35.2022.8.10.0048 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ANTONIO PEREIRA COSTA ADVOGADO: Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: NEUSA HELENA SOUSA EVERTON - MA12570-A REQUERIDO: MUNICIPIO DE ITAPECURU MIRIM S E N T E N Ç A Trata-se de RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, ajuizada por ANTONIO PEREIRA COSTA, em face do MUNICIPIO DE ITAPECURU-MIRIM, ambos qualificados nos autos.

Narra na inicial que o reclamante foi contratado em 03 de agosto de 2020 para exercer suas atividades como vigia pela reclamada, PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPECURU-MIRIM, tendo seu contrato regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT.

Alega que, no exercício de suas funções, estava submetido a uma escala de trabalho e auferia remuneração mensal de R$ 1.533,01 (mil quinhentos e trinta e três reais e um centavo).

Assevera que, ao longo de todo o vínculo laboral, cumpriu com assiduidade e subordinação, executando suas atividades com a diligência e dedicação exigidas pelo empregador.

Informa que, em março de 2022, foi dispensado de suas funções pela reclamada.

Sustenta que, até a presente data, não recebeu qualquer valor a título de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), referente ao período integral de seu contrato de trabalho.

Sob tais argumentos, pugna pela regularização da situação e pelo pagamento dos valores que entende devidos.

Instruiu a inicial com documentos.

Devidamente citado, o Município demandado apresentou contestação, alegando inicialmente, a preliminar de incompetência do Juízo do Trabalho.

No mérito, pugna pelo julgamento improcedente da demanda, alegando que o Reclamante não possui direito ao recebimento de multa de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço nem tampouco ao recolhimento previdenciário, quanto ao suposto contrato, uma vez que o seu ingresso no serviço público se deu de forma irregular.

Uma vez que se reconheceu a incompetência da Justiça do Trabalho, os autos do processo foram devidamente encaminhados para a competência deste Juízo.

Intimada, a parte reclamante não apresentou réplica.

Os autos vieram-me conclusos. É o relatório.

DECIDO.

In casu, a matéria comporta julgamento antecipado do mérito.

A norma prescrita no art. 355, inc.

I e II, do CPC permite ao juiz julgar antecipadamente o mérito.

Desse modo, a precipitação do julgamento do mérito deve ocorrer toda vez que o juiz se encontre devidamente instruído acerca dos fatos submetidos à sua apreciação, podendo aplicar o direito ao caso concreto, independentemente da produção de qualquer outra prova, além da documental já constante dos autos, que é o caso da presente.

Por oportuno, enalteço que fora respeitado o contraditório dinâmico insculpido no novo CPC.

Não havendo preliminares a serem dirimidas, razão pela qual passo a análise do mérito.

Analisando os autos, verifica-se que a causa consiste em alegado descumprimento, por parte do Município de Itapecuru-Mirim, das obrigações trabalhistas relativas ao pagamento do FGTS ao reclamante, durante todo o período em que este prestou serviços como vigia, submetido ao regime da CLT.

O autor pretende o recebimento das parcelas referentes ao período do contrato de trabalho – 03/08/2020 a 31/12/2020 e 02/01/2021 a 31/03/2022.

No mérito, a reclamada aduz a nulidade do contrato firmado entre a reclamante e o Município de Itapecuru-Mirim.

Cumpre ressaltar, primeiramente, antes de adentrar na seara da validade do contrato, que a reclamada sequer nega a prestação do serviço, tampouco o período declarado na exordial, tornando-o, portanto, incontroverso o vínculo jurídico-administrativo entre as partes durante o período declinado na peça vestibular.

No caso em análise, a autora alega ter sido contratada em sede de contrato por tempo determinado, para trabalhar no cargo de Vigia, sem prévio concurso público.

Como consabido, a admissão de trabalhadores no âmbito da administração pública ocorre, regra geral, mediante prévio concurso público (art. 37, II da CF), ressalvadas as nomeações para cargos em comissão de livre nomeação e exoneração ou, ainda, excepcionalmente, mediante contratação temporária, desde que, neste último caso, sejam obedecidos os requisitos do art. 37, IX da Constituição Federal.

Nos termos do art. 37, IX da CF, “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, assim, somente diante da preexistência de tais requisitos a contratação temporária de servidores será válida.

Assim, somente mediante a prévia existência de lei que especifique os requisitos da “necessidade temporária de excepcional interesse público” é que poderá ser realizado processo seletivo simplificado para a contratação de profissionais, caso contrário, a contratação será nula.

Nesse sentido, com o intuito de utilização adequada do permissivo constitucional foi editada, no âmbito de Administração Pública Federal, a Lei Federal nº 8.745/93, posteriormente alterada pelas Leis nº 9.849/99 e 10.667/03, objetivando amparar as situações em que a contratação temporária se faz imprescindível ao cumprimento dos interesses e necessidades públicos.

O professor José dos Santos Carvalho Filho entende que a expressão “a lei” significa que será a lei da entidade contratante: federal, estadual ou municipal, consoante as regras de competência federativa.

Ressalta que: “não há de ser lei federal com validade para todas as entidades, porque não se lhe reserva competência para estabelecer lei geral ou especial nessa matéria, com validade para todas.

A autonomia administrativa das entidades não permite”.

No entanto, a Lei Federal 8.745/93 traz diretrizes que devem ser seguidas por leis estaduais e municipais, como, por exemplo, a indicação de casos de necessidades temporárias e a exigência de processo seletivo simplificado.

Além disso, por óbvio, os pressupostos constitucionais, adiante delineados, são também inafastáveis para todas as esferas da Administração Pública.

Assim, resta claro não ser caso de contratação temporária, tampouco de nomeação para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração e, ausente a prévia aprovação em concurso público, torna-se imperioso reconhecer que se trata de contração irregular.

Diante da fundamentação acima expendida, é forçoso concluir pela nulidade de tal contrato, fazendo jus o autor ao pagamento da contraprestação pactuada, bem como recolhimento dos valores referentes aos depósitos do FGTS e demais verbais rescisórias.

Nesse sentido é o enunciado n.º 363 da súmula do TST: “Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” Eis o seguinte julgado do TST (RR 2115003820005020442 211500-38.2000.5.02.0442; relatora: Maria de Assis Calsing; julgamento: 28/09/2011, 4ª Turma): "RECURSO DE REVISTA.

CONTRATO NULO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

EFEITOS .

PROVIMENTO.

Nos termos da Súmula n.º 363 /TST, a contratação de servidor público, após o advento da Carta Constitucional de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, constitui-se em nulidade absoluta, não gerando nenhum efeito ante a previsão expressa do parágrafo 2.º do art. 37 da Constituição Federal .

Exceção só é feita quanto ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitando-se o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Revista parcialmente conhecida e provida.

RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.

Em razão do que foi decidido acerca da aplicação da Súmula 363 do TST, fica prejudicado o exame do Recurso de Revista interposto pelo Ministério Público do Trabalho.” (Grifou-se).

Cabe ainda ressaltar que referida súmula ao expressar que da contratação nula exsurge apenas o direito ao valor da contraprestação pactuada – respeitado o valor do salário mínimo – e, dos depósitos de FGTS.

Cumpre-se registrar que, quando do julgamento do RE nº 596.478/RR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, acrescido pela MP nº 2.164-41, que assegura, ao contratado pela Administração, cujo contrato tenha sido declarado nulo, o direito ao recebimento do FGTS.

Segundo o supramencionado dispositivo legal: “Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.” (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) Por oportuno, e para ilustrar, transcrevo o conteúdo do art. 37, II, III, e §2º, da Constituição: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

No julgamento do RE nº 596.478/RR, prevaleceu o entendimento segundo o qual aquele que teve seu contrato de trabalho administrativo declarado nulo faz jus ao recebimento do FGTS, não se havendo falar em inconstitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº8. 036/90.

Esclareço, que em recente decisão em sede do Recurso Extraordinário nº 709212/DF decidiu nos termos do no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.

Levando em consideração que o Município não refutou os fatos alegados pelo requerente, – defesa meramente técnica, sem refutar fatos, alegando somente matéria de direito - período trabalhado, contraprestação pactuada, devem ser mantidos os dados declinados na exordial.

Isto porque, como consabido, caberia ao requerido demonstrar nos autos fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ônus processual previsto no art. 333, II, do CPC, o que não o fez, de sorte que deve prevalecer a prestação de serviço, devendo o requerido suportar o compromisso assumido e cumprir sua obrigação.

Assim, diante das provas coligidas aos autos restou incontroverso que, de fato, a autora trabalhou para o Município no cargo de Vigia, no período compreendido indicado na inicial: 03/08/2020 a 31/12/2020; 02/01/2021 a 31/03/2022.

Devidamente comprovada nos autos a prestação de serviço para o Poder Público, este não pode furtar à contraprestação correspondente, mormente quando se trata de vencimentos do trabalhador, verba de caráter alimentar, precedendo seu adimplemento à outras obrigações da Administração.

O poder público não pode se furtar ao pagamento aduzindo a irregularidade na contração do autor, por ausência de concurso público, sendo que tal irregularidade gera apenas as sanções ao administrador, previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Não pode o requerido beneficiar-se do trabalho do autor, sem o respectivo pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa. É vedado ao devedor, na Ação de Cobrança, exigir do credor prova do respectivo pagamento, ou seja, que faça prova de fato negativo, pois ao devedor incumbe o ônus de fazer prova de fato positivo, ou seja, de ter efetuado o pagamento.

Aqui, o ônus da prova do pagamento é do devedor.

O que persiste é apenas o direito incontestável do autor em reaver o valor das parcelas do FGTS não depositadas, referente ao período indicado pela autora (03/08/2020 a 31/12/2020; 02/01/2021 a 31/03/2022), já que nosso ordenamento jurídico rechaça o enriquecimento ilícito.

Não tendo o requerido se desincumbido de demonstrar o pagamento de tais verbas, ônus que lhe competia.

Isto posto, DECLARO A NULIDADE do contrato firmado entra a administração municipal e a parte autora e, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados para CONDENAR o requerido a pagar ao autor o valor referente ao depósito de FGTS, do período de janeiro de 03/08/2020 a 31/12/2020 e 02/01/2021 a 31/03/2022, levando-se em conta o salário do autor à época –, quantia esta que será apurada em fase de liquidação de sentença, devendo ser ser atualizada acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária desde a data em que cada parcela se tornou devida.

Os juros moratórios serão calculados pelos índices da remuneração da caderneta de poupança, conforme decidido no RE 870.940/SE; correção monetária com base no IPCA-E.

Conforme o disposto no art. 85, § 4º, II do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios serão fixados em liquidação de sentença, já que se trata de uma sentença ilíquida.

Dispensado o reexame necessário.

Intimem-se as partes, por meio de seus procuradores, via PJe.

Publicada e Registrada eletronicamente.

Assinado e datado digitalmente.

JAQUELINE RODRIGUES DA CUNHA Juíza de Direito da 1ª Vara de Itapecuru-Mirim

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO 1ª VARA DA COMARCA DE ITAPECURU MIRIM PROCESSO:0805048-35.2022.8.10.0048 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ANTONIO PEREIRA COSTA ADVOGADO: Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: NEUSA HELENA SOUSA EVERTON - MA12570-A REQUERIDO: MUNICIPIO DE ITAPECURU MIRIM D E S P A C H O Reconhecida a incompetência da Justiça do Trabalho da julgamento da demanda vieram os autos conclusos.

Ratifico os atos processuais praticados, visto que sem caráter decisório.

Intime-se a parte requerente, por meio de seu advogado, via PJe, para réplica à contestação, no prazo de 15 (quinze) dias.

Após, façam os autos conclusos para sentença.

O PRESENTE DESPACHO SERVE COMO MANDADO.

Assinado e datado digitalmente.

JAQUELINE RODRIGUES DA CUNHA Juíza de Direito da 1ª Vara de Itapecuru Mirim.