TJMA - 0807323-04.2022.8.10.0000

SEXTA CÂMARA CÍVEL SESSÃO DO DIA 22 DE SETEMBRO DE 2022 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0807323-04.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO MARANHÃO ADVOGADO: ROGÉRIO BELO PIRES MATOS  AGRAVADO: CPE EQUIPAMENTOS TOPOGRÁFICOS LTDA.

ADVOGADO: RENNER SILVA FONSECA (OAB/MG 97.515) RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS EMENTA   AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

DESCABIMENTO.

LC N° 190/2022.

PREVISÃO DE NORMAS GERAIS.

ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

INAPLICABILIDADE.

AGRAVO PROVIDO.

I.

A Lei Complementar n° 190/2022 não instituiu, tampouco majorou o imposto do ICMS DIFAL, mas apenas previu normas gerais, conforme determinado pelo STF no Tema 1.093 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5469).

II.

A autorização para criar o tributo se deu pela Emenda Constitucional nº 87/2015, de modo que cada Estado da Federação poderá fazer por meio de suas leis estaduais, tendo inclusive o Estado do Maranhão criado a Lei Estadual n° 10.236/2015, prevendo o DIFAL.

III.

A eficácia de leis estaduais ao exercício seguinte ao da publicação da lei complementar nacional, bem como ao prazo de 90 dias a contar de tal marco, desconsidera as próprias balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Repercussão Geral, o qual estabeleceu como condição para a eficácia das leis estaduais apenas a edição de lei complementar, não prevendo a aplicação de qualquer anterioridade na espécie.

IV.

Agravo provido.   ACÓRDÃO  "A SEXTA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME E DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL, CONHECEU E DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR."   Participaram da sessão os senhores Desembargadores DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM, JOSE JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO.

Funcionou pela PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA a Dra.

LIZE DE MARIA BRANDAO DE SA.

São Luís (MA),22 DE SETEMBRO DE 2022.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator     RELATÓRIO Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO MARANHÃO contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís, que nos autos da Ação Ordinária ajuizada pela agravada deferiu parcialmente a liminar, nos seguintes termos: “ANTE O EXPOSTO, estando presentes os requisitos legais previstos do artigo 300 do CPC, defiro parcialmente a liminar pretendida, para determinar a suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS - Difal, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor  final  não  contribuinte  do  imposto  localizado  no  Estado  do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos  termos  previstos  pelo  artigo  3º, da aludida norma.   Alega o agravante, em suma, que não se aplica o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal à Lei Complementar n° 190/2022.

Assevera que esses princípios se destinam à lei veiculadora da regra matriz de incidência tributária, mas não à lei que estabelece normas gerais sobre tributação, como é o caso.

Aduz ainda, “que cabe aos Estados e ao DF, enquanto entes competentes para instituir o ICMS, inclusive o DIFAL, (art. 155, II, e §2°, VII e VIII, da CF) decidirem o momento da tributação, respeitadas as limitações constitucionais ao poder de tributar (sendo necessária a anterioridade apenas quando houver criação ou aumento de tributo)”.

Diz mais, que no âmbito do Estado do Maranhão, fora editada a Lei Estadual n° 10.236/2015, nos moldes da EC 87/2015, prevendo a criação e incidência do DIFAL.

Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para que sejam suspensos os efeitos da decisão agravada.

No mérito, pugna pelo provimento do recurso para que seja revogada a decisão agravada.

Deferido o efeito suspensivo ao recurso na decisão de Id 17548645.

Contrarrazões apresentadas pela agravada na decisão de Id 18192050.

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de Id 18583449, se manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja cassada a decisão agravada. É o relatório.

VOTO   Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Com efeito, a Lei Complementar n° 190/2022 não instituiu, tampouco majorou o imposto do ICMS DIFAL, mas apenas previu normas gerais, conforme determinado pelo STF no Tema 1.093 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5469).

Sendo assim, se pode perceber que a autorização para criar o tributo se deu pela Emenda Constitucional nº 87/2015, de modo que cada Estado da Federação poderá fazer por meio de suas leis estaduais, tendo inclusive o Estado do Maranhão criado a Lei Estadual n° 10.236/2015, prevendo o DIFAL.

Desse modo, o condicionamento da eficácia de leis estaduais ao exercício seguinte ao da publicação da lei complementar nacional, bem como ao prazo de 90 dias a contar de tal marco, desconsidera as próprias balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Repercussão Geral, o qual estabeleceu como condição para a eficácia das leis estaduais apenas a edição de lei complementar, não prevendo a aplicação de qualquer anterioridade na espécie.

Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados abaixo transcritos: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – Pretensão de suspender a exigibilidade do DIFAL – Inadmissibilidade – Princípios da anterioridade e nonagesimal devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo e não em relação à norma que veicula normas gerais – Instituição do tributo pela lei estadual nº 17.470/21 – LCF nº 190/22 apenas trata de normas gerais – Observância do Tema 1.094 do STF – Decisão mantida.

RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AI: 20648367920228260000 SP 2064836-79.2022.8.26.0000, Relator: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, Data de Julgamento: 05/05/2022, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/05/2022)   EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - MEDIDA LIMINAR - PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS-DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO NO EXERCÍCIO DE 2022 - FUMUS BONI IURIS - INEXISTÊNCIA - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - INAPLICABILIDADE - PERICULUM IN MORA INVERSO 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093), declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, que regulamentavam a exação instituída pela EC 87/2015, fixando tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022 - exercício financeiro seguinte à data do julgamento -, a fim de oportunizar a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional, ressalvando da modulação apenas as ações judiciais em curso. 2.

No julgamento do aludido precedente, a Corte declarou que "são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto." 3.

Pretensão liminar com vistas a desobrigar a impetrante de recolher o ICMS DIFAL nas operações interestaduais que envolvam destinatários não contribuintes do imposto durante o exercício financeiro de 2022.

Ausência de verossimilhança das alegações iniciais.

Inaplicabilidade do princípio da anterioridade. 4.

A Lei Complementar 190/2022, que entrou em vigor em 05.01.2022, não instituiu ou majorou tributo a justificar a observância do art. 150, III, b, da CR/1988, limitando-se a estabelecer normas gerais sobre o mecanismo de distribuição da receita tributária entre estado de origem e de destino nas operações interestaduais que envolvam destinatários não contribuintes do imposto.

Sua vigência restaurou a plena eficácia da Lei estadual 21.781/2015, tornando legítima a cobrança do diferencial de alíquota pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais ao longo do exercício de 2022. 5.

Inexistência de elemento probatório a indicar, concretamente, que o recolhimento do DIFAL - que já era realizado até 2021 pelas empresas, após ser instituído, no Estado de Minas Gerais, pela Lei estadual 21.781/2015 - será prejudicial à impetrante ou afetará suas atividades, a justificar a concessão da medida liminar.

Perigo de dano inverso, caso se reconheça em sucessivas demandas a incidência do DIFAL somente a partir de 2023.

Impacto significativo na arrecadação do ente público. 6.

Recurso não provido. (TJ-MG - AI: 10000220671622001 MG, Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 28/07/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/08/2022)   Desse modo, tenho que a decisão agravada merece ser revogada, considerando a inaplicabilidade do princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

ANTE O EXPOSTO, DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para revogar a decisão agravada. É o voto.

SALA DAS SESSÕES DA SEXTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, EM SÃO LUÍS,22 DE SETEMBRO DE 2022.                                        DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS                                                           Relator