TJMA - 0819405-67.2022.8.10.0000

3ª CÂMARA CRIMINAL GABINETE DO DES.

GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR     HABEAS CORPUS CRIMINAL nº 0819405-67.2022.8.10.0000 Paciente: MARCONYS NASCIMENTO BARBOSA Impetrante: CLEBER SILVA SANTOS (OAB/MA nº 14.506) Impetrado: JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE AÇAILÂNDIA Relator: DESEMBARGADOR GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR     PENAL.

PROCESSO PENAL.

HABEAS CORPUS.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL.

DENÚNCIA POSTERIOR COM BASE EM PROVA NOVA.

POSSIBILIDADE.

PRECLUSÃO MATERIAL NÃO VERIFICADA.

ORDEM DENEGADA.

I.

O trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional, cuja viabilidade está adstrita às hipóteses de absoluta e inequívoca ausência de lastro probatório mínimo para deflagração do jus persequendi, aferíveis de plano.

Precedentes.

II.

O arquivamento do inquérito policial por ausência de provas suficientes a embasar a denúncia não constitui óbice para posterior propositura da ação penal, desde que surjam novos elementos de prova, na forma do art. 18 do Código de Processo Penal e conforme inteligência da Súmula 524 do STF.

III.

No caso concreto, não obstante a referência à  atipicidade material, a Promotora de Justiça que, inicialmente atuou no feito, pontuou no requerimento de arquivamento, em verdade, argumentos a indicar a ausência de provas, hipótese em que é possível a reabertura das investigações e apresentação de denúncia, quando da existência de novos elementos indiciários, não havendo que se falar, portanto, em preclusão material da primeira decisão que arquivou o inquérito policial.

IV.

Ao oferecer a peça acusatória, o Parquet consignou ter efetuado diligências junto ao Instituto Médico Legal - IML visando a realização de exame complementar à vista da documentação reputada como faltante quando do envio do inquérito, fundamentando a pretensão, assim, em novas provas, mormente o laudo que atestou tanto ser a ofendida portadora de doença mental – CID10 F31.8 – quanto que  não teria, em função desta condição, ao tempo dos fatos, conhecimento pleno e discernimento suficiente para oferecer resistência à investida sexual do paciente.

V.

As provas apresentadas, as quais, frise-se, ainda não foram apreciadas pelo Juízo de origem, merecem - e devem - ser analisadas durante a instrução criminal, em cotejo com os demais elementos colhidos, a fim de se investigar a suposta prática do crime pelo paciente, motivo pelo qual inexiste justificativa para o trancamento da ação penal recém instaurada.

VI.

Ordem conhecida e denegada.         ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos os autos do Habeas Corpus Criminal nº 0819405-67.2022.8.10.0000, “unanimemente e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, a Terceira Câmara Criminal conheceu e denegou a ordem, nos termos do voto do Desembargador Relator”.  Votaram os Senhores Desembargadores Gervásio Protásio dos Santos Júnior (Relator), Sebastião Joaquim Lima Bonfim e Vicente de Paula Gomes de Castro (convocado).

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

Maria Luiza Ribeiro Martins.

São Luís/MA, 10 de outubro de 2022.        RELATÓRIO Cuida-se de Habeas Corpus com Pedido Liminar, impetrado em favor de Marconys Nascimento Barbosa, apontando como autoridade coatora o MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Açailândia, nos autos do processo nº 0000669-07.2018.8.10.0022.

Alegou o impetrante que o paciente fora denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 217-A, §1º, do Código Penal (estupro de vulnerável), embora, em um primeiro momento, tanto a Promotora de Justiça quanto o Delegado de Polícia houvessem opinado pelo arquivamento do inquérito policial em razão da atipicidade da conduta, pleito homologado pelo magistrado singular.

Asseverou que, posteriormente, fora surpreendido com requerimento formulado pelo advogado da genitora da pretensa vítima, que, não obstante desacompanhado de novas provas idôneas, deu ensejo à repentina apresentação de peça acusatória, com regular recebimento pela autoridade impetrada, em nítida configuração de constrangimento ilegal.

Nessa esteira, pugnou pela concessão da ordem para, liminarmente, sustar o trâmite do citado processo criminal e, no mérito, ordenar o trancamento definitivo da ação penal.

Instruída a peça de ingresso com os documentos de ID 20238592 a 20239154.

Indeferido o pedido liminar e dispensada a requisição de informações, nos termos da decisão de ID 20264760.

Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, o Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato  opinou pelo conhecimento e denegação do writ (ID 20656363). É o relatório.

VOTO   Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço da impetração, passando à análise do mérito.

Consoante relatado, o impetrante postula o trancamento da ação penal, sob a alegação de que, em virtude de anterior arquivamento do inquérito policial por atipicidade da conduta, decretado por decisão definitiva, a denúncia oferecida pelo Parquet não deveria ter sido recepcionada pelo magistrado singular.

Inicialmente, convém destacar que o trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é uma medida excepcional, cuja viabilidade está adstrita às hipóteses de absoluta e inequívoca ausência de lastro probatório mínimo para deflagração do jus persequendi, aferíveis de plano.

Esse é, inclusive, o entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, como exemplifica o julgado abaixo colacionado, verbis: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL NO HABEAS CORPUS.

TESE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

MEDIDA EXCEPCIONAL.

INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL.

ALEGAÇÕES NÃO EVIDENCIADAS NOS AUTOS.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

O entendimento pacífico desta Corte é de que o trancamento da ação penal pela via do habeas corpus e do recurso em habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, que há imputação de fato penalmente atípico, a inexistência de qualquer elemento indiciário demonstrativo de autoria e materialidade do delito ou, ainda, a extinção da punibilidade. (...) 5.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 126052 SP 2020/0096413-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 09/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/11/2021) (grifou-se).

No caso concreto, infere-se dos autos originários que, em novembro de 2017, houve a instauração de inquérito policial para apurar eventual prática do delito insculpido no art. 217-A, §1º, do Código Penal (estupro de vulnerável), ante a notícia de que, em 25/08/2017, o paciente teria mantido conjunção carnal com a menor K.

E.

C. de S., então com 14 anos de idade, supostamente portadora de enfermidade mental de déficit cognitivo.

Após o início das investigações, a autoridade policial, em relatório preliminar datado de 28/05/2018 e enviado ao juízo a quo, solicitou a realização de perícia na vítima, a fim de atestar a existência ou não de deficiência mental capaz de retirar o necessário discernimento para prática do ato sexual, com posterior devolução à especializada para conclusão do procedimento.

Ocorre que, expedido ofício à Secretaria Municipal de Saúde de Açailândia, local dos fatos, a médica designada para realizar a perícia declarou que deixou de executar o exame por não ser psiquiatra forense, informando, ainda, que inexistia profissional no exercício da mencionada função no Município.

Ademais, oficiado ao diretor do CAPS de Imperatriz/MA para submissão da menor à perícia técnica, o mesmo declarou que a instituição não mais agendava avaliações oriundas de outra Comarca.

Assim, remetidos os autos para o Ministério Público, a Promotora de Justiça que até então atuava no feito, Dra.

Sandra Fagundes Garcia, requereu seu arquivamento devido à atipicidade da conduta do acusado, por compreender que a relação sexual foi consentida e que não restou demonstrada a deficiência mental da vítima, necessária para caracterizar o crime de estupro de vulnerável, sendo o pleito ministerial integralmente acolhido pelo juiz singular em 17/12/2018.

Ocorre que, após tomar conhecimento da insurgência da ofendida, que apresentou ao juízo laudo produzido por psiquiatra forense dando conta de sua capacidade reduzida de discernimento, o Parquet, em 25 de janeiro de 2020, ofereceu denúncia em face do paciente, pela prática do crime previsto no art. 217-A, §1º do Código Penal.

Na referida peça acusatória, a Dra.

Fabiana Santalucia Fernandes consignou ter efetivado diligências junto ao Instituto Médico Legal - IML visando a realização de exame complementar à vista da documentação reputada como faltante, fundamentando a pretensão, portanto, em novas provas, mormente o laudo do IML de Imperatriz que atestou tanto ser a ofendida portadora de doença mental – CID10 F31.8 – quanto que, em função desta condição não tinha, ao tempo da ação, conhecimento pleno e discernimento suficiente para oferecer resistência.

Nesse cenário, embora não se desconheça o entendimento jurisprudencial acerca da imutabilidade da decisão que, a pedido do Ministério Público, promove o arquivamento de inquérito policial em razão da atipicidade do fato, forçoso reconhecer a possibilidade de reabertura das investigações e admissibilidade da denúncia dada as peculiaridades do caso concreto.

Explica-se.

Não obstante a referência à atipicidade material, a Promotora de Justiça que, a princípio, atuou no feito pontuou, em verdade, argumentos a indicar a ausência de provas e não atipicidade da conduta, hipótese em que o arquivamento não constituiu óbice para posterior propositura da ação penal, desde que surjam novos elementos probatórios, na forma do art. 18 do Código de Processo Penal e conforme inteligência da Súmula 524 do STF.

Ao citar os laudos psiquiátricos acostados aos autos, o Parquet reconheceu o diagnóstico de transtorno bipolar da ofendida, no entanto, entendeu que esta condição, por si só, não caracterizava sua vulnerabilidade.

Discorreu, ainda, que o fato da vítima “sofrer de episódios de depressão, fazer tratamento psicológico desde 2013, ter dificuldade de aprendizagem, ser introspectiva e ter se automutilado" não implicava na existência de deficiência mental.

De fato, assiste razão ao Órgão Ministerial no sentido de que não é o diagnóstico de transtorno bipolar, individualmente, elemento a obstar o discernimento do indivíduo, sobretudo porque o crime em questão se caracteriza caso o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com alguém que, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento. É imprescindível, portanto, apurar concretamente se a pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental tinha ou não discernimento para a prática do ato.

Sobre a vulnerabilidade, Guilherme de Souza Nucci explica que: “(…) A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade; a pouca, mas existente, capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade.

Em todas as situações descritas acerca da vulnerabilidade relativa, pode-se desclassificar a infração penal do artigo 217-A para a figura do art. 215.

E, conforme o caso, considerar a conduta atípica. (…)” (Código Penal Comentado.

Ed.

Forense. 15 ed.

Rio de Janeiro. 2015. p. 1106) Por tal razão, a autoridade policial sequer finalizou o procedimento investigativo, requerendo ao juízo de base a realização de perícia técnica para avaliar o estado mental da vítima no momento do ato sexual, por entender que somente após o exame pericial, realizado por médico forense habilitado, poder-se-ia afastar ou concluir pela tipicidade da conduta perpetrada pelo paciente, o que não ocorreu, inicialmente, uma vez que a avaliação psiquiátrica somente fora efetivada após o arquivamento do inquérito policial.

Além disso, a Promotora de Justiça, Dra.

Sandra Fagundes Garcia, ressaltou que, a despeito da decisão de arquivamento, reservava-se ao direito de pleitear a reabertura do Inquérito Policial em comento, mediante o surgimento de novas provas, evidenciando novamente dúvidas acerca da prática do ato criminoso, em razão da deficiência probatória e não da certeza da atipicidade da conduta.

Por sua vez, a autoridade coatora, acolhendo as alegações do Ministério Público, determinou o arquivamento do procedimento investigativo, contendo em sua decisão evidências de que, assim como o pedido, amparou-se na ausência de lastro probatório, que naturalmente poderia vir a ser suprida a posteriori.

Desse modo, o laudo complementar do Instituto Médico Legal de Imperatriz/MA trouxe à tona indícios de deficiência mental, capaz de comprometer o discernimento da vítima ou lhe impossibilitar de oferecer resistência à investida sexual do paciente.

O referido documento apresentou respostas aos quesitos anteriormente não respondidos, indicando que a ofendida é portadora de doença mental – CID10 F31.8 – e que em função da doença mental e do déficit cognitivo, não possuía conhecimento pleno e discernimento suficiente para oferecer resistência (ao ato sexual), dando ensejo ao posterior oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, amparada nos indícios de autoria e materialidade trazidos aos autos a partir da nova prova.

Sob essa ótica, concluindo que a peça acusatória atendeu aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, bem como presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, o juiz de base recebeu a denúncia e determinou a citação do acusado para apresentar defesa escrita. É inquestionável, portanto, que as provas apresentadas, as quais, frise-se, ainda não foram apreciadas pelo Juízo, merecem - e devem - ser analisadas durante a instrução criminal, em cotejo com os demais elementos colhidos, a fim de se investigar a suposta prática do crime pelo paciente, motivo pelo qual não há que se falar em trancamento da ação penal recém instaurada.

Destarte, não obstante o Ministério Público tenha, em um primeiro momento, cogitado a atipicidade da conduta, conclui-se que, substancialmente, o pedido apresentado pelo Parquet fundou-se tão somente na ausência de provas, o que retira qualquer possibilidade de preclusão material da decisão que arquivou o inquérito policial.

Ante o exposto, e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, embora conheça do presente habeas corpus, DENEGO a ordem impetrada. É como voto.

Sala das Sessões da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 10 de outubro de 2022.   GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator      

3ª CÂMARA CRIMINAL GABINETE DO DES.

GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR HABEAS CORPUS CRIMINAL nº 0819405-67.2022.8.10.0000 Paciente: MARCONYS NASCIMENTO BARBOSA Impetrante: CLEBER SILVA SANTOS (OAB/MA nº 14.506) Impetrado: JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE AÇAILÂNDIA Relator: DESEMBARGADOR GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR DECISÃO   Vistos etc.

Trata-se de Habeas Corpus com Pedido Liminar, impetrado em favor de Marconys Nascimento Barbosa, apontando como autoridade coatora o MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Açailândia, nos autos do processo nº 0000669-07.2018.8.10.0022.

Alegou o impetrante que o paciente fora denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável), embora, em um primeiro momento, tanto a Promotora de Justiça quanto o Delegado de Polícia houvessem opinado pelo arquivamento do inquérito policial em razão da atipicidade da conduta, pleito homologado pelo magistrado singular.

Asseverou que, posteriormente, fora surpreendido com requerimento formulado pelo advogado da genitora da pretensa vítima, que, não obstante desacompanhado de novas provas idôneas, deu ensejo à repentina apresentação de peça acusatória, com regular recebimento pela autoridade impetrada, em nítida configuração de constrangimento ilegal.

Nessa esteira, pugnou pela concessão da ordem para, liminarmente, sustar o trâmite do citado processo criminal e, no mérito, ordenar o trancamento definitivo da ação penal.

Instruída a peça de ingresso com os documentos de ID 20238592 a 20239154. É o relatório.

Decido.

Como cediço, a concessão de medida de urgência em sede de habeas corpus somente se justifica em situações excepcionais, quando cristalizada, de plano, a ilegalidade da coação sofrida (art. 660, §2º do CPP) e presentes os requisitos do fumus boni juris e periculum in mora, ante a sumariedade do rito empregado pelo remédio heroico.

No caso concreto, a despeito do argumento tecido pelo impetrante, não se vislumbra, prima facie, a existência dos pressupostos autorizadores da tutela de urgência pleiteada.

Analisando o feito, observa-se que o cerne do vertente writ versa sobre o inconformismo da defesa quanto ao posterior desarquivamento do inquérito policial e regular recebimento da denúncia oferecida pelo Parquet.

No entanto, não há como se aferir, ao menos em um juízo de cognição sumária, a verossimilhança do direito do investigado, na medida em que o tema demanda análise aprofundada do caso concreto, o que se revela incompatível com a flagrante ilegalidade necessária para o provimento liminar, máxime porque o paciente se encontra em liberdade.

Não bastassem tais constatações, a linha argumentativa do mandamus confunde-se com o mérito da impetração, circunstância que recomenda a análise pelo órgão colegiado, após o parecer ministerial, como exemplifica o julgado adiante colacionado, oriundo do e.

Superior Tribunal de Justiça, verbis: PROCESSO PENAL.

AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS.

INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR.

PLEITO SATISFATIVO.

DESCABIMENTO DO RECURSO INTERNO.

AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1.

A teor do entendimento consolidado no âmbito desta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão de relator que, fundamentadamente, indefere pedido de medida liminar em habeas corpus. 2.

A decisão agravada merece ser mantida, pois, em análise perfunctória dos autos, realizada quando do exame da liminar, não restou clara a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora necessários para a concessão da tutela de urgência, além de se confundir com o mérito da impetração. 3.

Para preservação do princípio da colegialidade, não é recomendável que seja deferida tutela de urgência que se confunde com o mérito da pretensão formulada no habeas corpus (HC 306.389/SP, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 14/10/2014; HC 306.666/SP, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 13/1/2014), e que será analisada em momento oportuno. 4.

Agravo interno não conhecido. (STJ - AgRg no HC: 481911 SP 2018/0321321-9, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2019)(grifou-se).

Desse modo, diante da fundamentação exposta alhures, INDEFIRO a liminar pleiteada, sem prejuízo de eventual reexame da questão em sede meritória apropriada.

Em atenção aos princípios da economia processual e da celeridade e para conferir efetividade à reduzida tramitação da ação constitucional adotada, deixo de requisitar informações à autoridade impetrada, nos termos do art. 420, do RITJMA, posto que prescindíveis, sobretudo porque inteiramente disponíveis para consulta no sistema PJE os autos originários.

Dê-se ciência, apenas para conhecimento, ao impetrado acerca do vertente habeas corpus e da presente decisão, nos termos do art. 382, do RITJMA.

Em seguida, dê-se vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer, no prazo de 02 (dois) dias.

Cumpra-se.   São Luís, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator