TJMA - 0813302-44.2022.8.10.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO AUTOS: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0813302-44.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO MARANHAO AGRAVADO: SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA RELATOR: KLEBER COSTA CARVALHO ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 1ª CÂMARA CÍVEL EMENTA PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

REDISCUSSÃO DE QUESTÃO JÁ RESOLVIDA NA DECISÃO EMBARGADA.

MERO INCONFORMISMO.

SIMPLES REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS.

NÃO CABIMENTO.

EMBARGOS REJEITADOS 1.

O recurso de embargos de declaração não se revela o meio processual adequado para se rediscutir, por razões de fato ou de direito, o acórdão, sob pena de se subverter a teia recursal muito bem contida na lei adjetiva civil, e devidamente assentada em jurisprudência pacificada pelos Tribunais Superiores. 2.

Outrossim, cabe asseverar, de passagem, que a decisão fez reproduzir o entendimento pacificado pelo STJ, o que implica em dizer que, em verdade, o julgamento embargado não padece de erro de julgamento. 3.

Advertência para ambas as partes que o próximo embargos de declaração será julgado com o efeito cominatório do art. 1.026, §2º do CPC/15. 4.

Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores: ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, JORGE RACHID MUBARACK MALUF e KLEBER COSTA CARVALHO.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator ORA ET LABORA RELATÓRIO ESTADO DO MARANHÃO, inconformado com o julgamento de agravo interno em agravo de instrumento nos autos, opõe embargos de declaração.

Eis o teor da ementa do acórdão embargado: GRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

COBRANÇA DE ICMS/DIFAL.

DISCUSSÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA AOS TRIBUNAIS.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

SUBSTRATO FÁTICO 1.1 Originariamente, ESTADO DO MARANHAO, inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís nos autos do mandado de segurança que lhe é impetrado por SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA, interpõe recurso de agravo de instrumento. 1.2 No primeiro grau, o impetrante alega que o STF entendeu pela obrigatoriedade de publicação de Lei Complementar para fundamentar a exigência do ICMS-DIFAL pelos Estados de destino em operações ou prestações interestaduais para consumidor final não contribuinte do referido imposto. 1.3 Sustentou que se a exigência do DIFAL depende da edição de Lei Complementar por consubstanciar nova relação jurídico-tributária, conforme reconheceu o E.

Supremo Tribunal Federal no TEMA 1.093, deverá observar os Princípios da Anterioridade Geral e Nonagesimal previstos nas alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 1.4 Requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Fisco Estadual, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022. 1.5 Sobreveio decisão liminar deferida. 1.6 No primeiro contato com o feito, neguei provimento ao agravo de instrumento, cumprindo o entendimento firmado pelo STF de reprodução obrigatória aos Tribunais. 1.7 Sobreveio agravo interno para trazer ao conhecimento do colegiado. 2.

A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL SOBRE A COBRANÇA DO ICMS/DIFAL COM ADVENTO DA LC 190/22. 2.1 A inovação tributária positivada na LC 190/22 se presta a estabelecer a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota pelo destinatário de bens ou serviços, consumidor final localizado em outro Estado não contribuinte do imposto, e determinando o remetente como responsável pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interestadual do Estado de origem e a alíquota interna do Estado do destinatário. 2.2 Constata-se, assim, a instituição de uma nova hipótese, ao trazer a cobrança de imposto por meio do Difal que não lhe era aplicado anteriormente.

Esta operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços apenas se submetia à alíquota interna quando o destinatário, consumidor final, não fosse contribuinte do imposto. 2.3 Em consequência disso, a introdução da lei complementar para regulamentar a cobrança do Difal/ICMS deve observar o princípio fundamental da anterioridade, para que não haja surpresa ao novo contribuinte pela nova situação tributária, no tocante à hipótese de incidência instituída. 3.

A INTERPRETAÇÃO DO STF SOBRE O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 3.1 Não sem razão o STF assim vem decidindo, consoante se depreende de julgamento encerrado em controle concentrado de constitucionalidade: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 1º DO DECRETO N. 39.647/1999, PELO QUAL ALTERADO O ART. 8º DO REGULAMENTO DO ICMS NO RIO GRANDE DO SUL.

INSTITUIÇÃO DE COBRANÇA POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”.

MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA PELO PLENÁRIO.

CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO.

PRECEDENTES.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. (omissis) 2.

Este Supremo Tribunal já decidiu sobre a legalidade da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS no regime de substituição tributária, mensurada segundo o estoque de mercadorias desde que observados os princípios da irretroatividade e da anterioridade geral e nonagesimal. (omissis) (ADI 2044, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019) 4.

A PREMISSA DO JULGAMENTO DO STF QUANDO JULGAMENTO DO RE COM REPERCUSSÃO GERAL SOBRE A COBRANÇA DO ICMS/DIFAL 4.1 O próprio STF, ao disciplinar o assunto em sede de repercussão geral, ao concluir que a disciplina do DIFAL/ICMS carecia de lei complementar, assim construiu essa tese com o pressuposto de que se tratava de nova exação tributária, logo, intuitivo que carecia da incidência do princípio da anterioridade anual: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88).

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (omissis) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (omissis) (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) 5.

ARGUMENTOS NOVOS NO AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO MARANHÃO 5.1 Para afastar todos esses argumentos o Estado do Maranhão colaciona entendimentos antigos do STF, bem como de outros Tribunais pátrios de igual envergadura ao TJ/MA, mas que não se aplicam exatamente ao caso em julgamento.

Primeiro, porque a interpretação da espécie parte de duas premissas, a interpretação do julgamento do STF com repercussão geral realizado 2021; e o entendimento do STF sobre o instituto jurídico da anterioridade anual em matéria tributária. 5.2 Outrossim, a decisão proferida pela Presidência do TJ/MA em sede de suspensão de liminar, anunciada pelo Estado do Maranhão, com o devido respeito, em nada interfere na espécie.

Inobstante isso, por questão de hierarquia constitucional, eu faço cumprir o entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral, a sua interpretação sobre o instituto da anterioridade anual em matéria tributária, além do que, data venia, não há que se falar em prejuízo algum a Fazenda Pública, assim como entendeu o Presidente do STF, também em sede de suspensão de liminar, em matéria de igual natureza, vindo inclusive da Justiça do Maranhão (SS 5506/MA, Min.

Presidente Luiz Fux, divulgado em 15/03/2022), senão vejamos: SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (DIFAL).

DECISÃO PROVISÓRIA QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE.

ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DETERMINADA NO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL.

SUPOSTO RISCO À ECONOMIA PÚBLICA.

INOCORRÊNCIA.

ESTREITO ÂMBITO DE COGNIÇÃO DOS INCIDENTES DE CONTRACAUTELA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA IMPROCEDENTE. 6.

CONCLUSÃO 6.1 Desse modo, a cobrança do Difal, com base nas disposições da Lei Complementar nº 190/2022, tão somente poderá ocorrer no exercício financeiro de 2023, respeitando-se a exigência da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal). 6.2 Esse raciocínio, inclusive, consta no acórdão da ADI 5.469 bem como do RE 1287019, dondo veio a tese de repercussão geral. 6.3 Agravo interno desprovido.

Aponta a existência de omissão.

Oportunizado o contraditório recursal.

Assim faço o relatório.

VOTO O recurso de embargos de declaração não se revela o meio processual adequado para se rediscutir, por razões de fato ou de direito, o acórdão, sob pena de se subverter a teia recursal muito bem contida na lei adjetiva civil, e devidamente assentada em jurisprudência pacificada pelos Tribunais Superiores.

Enfim, tenho que a decisão não revela nenhum vício de inteligência apto a abrir a possibilidade do julgamento de embargos de declaração, consoante se depreende da clareza da sua própria ementa.

A propósito, elucidativa a seguinte ementa emanada na Corte Especial do STJ, in verbis: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ADMISSIBILIDADE.

REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

REDISCUSSÃO DE QUESTÕES JÁ RESOLVIDAS NA DECISÃO EMBARGADA.

MERO INCONFORMISMO.

SIMPLES REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS.

NÃO-CABIMENTO.

CONTRADIÇÃO INTERNA DO JULGADO.

AUSÊNCIA.

PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2.

Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (art. 1.022 do CPC/2015). 3.

Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas não configuram as hipóteses de cabimento do recurso, delineadas no art. 1.022 do CPC. 4.

A rediscussão, via embargos de declaração, de questões de mérito já resolvidas configura pedido de alteração do resultado do decisum, traduzindo mero inconformismo com o teor da decisão embargada.

Nesses casos, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que os embargos não merecem prosperar. 5.

Tratando-se de mera reiteração de argumentos anteriormente levantados, e sendo certo que as questões apontadas como omitidas foram clara e fundamentadamente examinadas nas decisões precedentes, são manifestamente descabidos os presentes declaratórios. 6.

O vício que autoriza os embargos de declaração é a contradição interna do julgado, não a contradição entre este e o entendimento da parte, nem menos entre este e o que ficara decidido na instância a quo, ou entre ele e outras decisões do STJ. 7.

Não cabe ao STJ, em recurso especial, tampouco em embargos declaratórios, analisar matéria constitucional. 8.

Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt nos EAREsp 1125072/RJ, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 14/03/2019, DJe 02/04/2019) Outrossim, não subsiste omissão quanto ao dever de enfrentamento das questões, todas, levantadas de parte a parte.

Ainda que assim o fosse, incide entendimento jurisprudencial pacificado pelo STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 489, § 1º, IV, E 1.022, II, DO CPC/2015.

FUNDEF.

NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

TERMO INICIAL.

PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. 1.

Não se configura a ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia.

O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram.

Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. (...) (AgInt nos EDcl no REsp 1880416/AL, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 05/04/2021) Pela própria robusteza dos fundamentos empregados no acórdão, vejo que todos os argumentos apontados foram enfrentados, não havendo que se falar em omissão.

A sanção jurídica para esse estratagema está contida no art. 1.026, §2º, o que, por ora, a fim de prestigiar a condução do processo a partir da cláusula da boa-fé objetiva, advirto não apenas a uma, mas a todas as partes que posterior recurso de embargos de declaração virá irremediavelmente com o efeito cominatório.

A pedido, ficam prequestionados os artigos relacionados.

Ante o exposto, REJEITO os aclaratórios, pela inexistência de vício algum a ensejar a integração do julgado. É como voto.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0813302-44.2022.8.10.0000 EMBARGANTE: ESTADO DO MARANHAO EMBARGADO: SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA ADVOGADO: CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA PEREIRA - OAB/SP 228.320 RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DESPACHO Convido a parte SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA a apresentar defesa ao recurso de embargos de declaração.

Fixo prazo de 05 (cinco) dias.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator ORA ET LABORA

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO AUTOS: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0813302-44.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO MARANHAO AGRAVADO: SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA   RELATOR: KLEBER COSTA CARVALHO ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 1ª CÂMARA CÍVEL     EMENTA       AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

COBRANÇA DE ICMS/DIFAL.

DISCUSSÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA AOS TRIBUNAIS.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

SUBSTRATO FÁTICO 1.1 Originariamente, ESTADO DO MARANHAO, inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís nos autos do mandado de segurança que lhe é impetrado por SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA, interpõe recurso de agravo de instrumento. 1.2 No primeiro grau, o impetrante alega que o STF entendeu pela obrigatoriedade de publicação de Lei Complementar para fundamentar a exigência do ICMS-DIFAL pelos Estados de destino em operações ou prestações interestaduais para consumidor final não contribuinte do referido imposto. 1.3 Sustentou que se a exigência do DIFAL depende da edição de Lei Complementar por consubstanciar nova relação jurídico-tributária, conforme reconheceu o E.

Supremo Tribunal Federal no TEMA 1.093, deverá observar os Princípios da Anterioridade Geral e Nonagesimal previstos nas alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 1.4 Requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Fisco Estadual, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022. 1.5 Sobreveio decisão liminar deferida. 1.6 No primeiro contato com o feito, neguei provimento ao agravo de instrumento, cumprindo o entendimento firmado pelo STF de reprodução obrigatória aos Tribunais. 1.7 Sobreveio agravo interno para trazer ao conhecimento do colegiado. 2.

A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL SOBRE A COBRANÇA DO ICMS/DIFAL COM ADVENTO DA LC 190/22. 2.1 A inovação tributária positivada na LC 190/22 se presta a estabelecer a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota pelo destinatário de bens ou serviços, consumidor final localizado em outro Estado não contribuinte do imposto, e determinando o remetente como responsável pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interestadual do Estado de origem e a alíquota interna do Estado do destinatário. 2.2 Constata-se, assim, a instituição de uma nova hipótese, ao trazer a cobrança de imposto por meio do Difal que não lhe era aplicado anteriormente.  Esta operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços apenas se submetia à alíquota interna quando o destinatário, consumidor final, não fosse contribuinte do imposto. 2.3 Em consequência disso, a introdução da lei complementar para regulamentar a cobrança do Difal/ICMS deve observar o princípio fundamental da anterioridade, para que não haja surpresa ao novo contribuinte pela nova situação tributária, no tocante à hipótese de incidência instituída. 3.

A INTERPRETAÇÃO DO STF SOBRE O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 3.1 Não sem razão o STF assim vem decidindo, consoante se depreende de julgamento encerrado em controle concentrado de constitucionalidade: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 1º DO DECRETO N. 39.647/1999, PELO QUAL ALTERADO O ART. 8º DO REGULAMENTO DO ICMS NO RIO GRANDE DO SUL.

INSTITUIÇÃO DE COBRANÇA POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”.

MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA PELO PLENÁRIO.

CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO.

PRECEDENTES.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. (omissis) 2.

Este Supremo Tribunal já decidiu sobre a legalidade da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS no regime de substituição tributária, mensurada segundo o estoque de mercadorias desde que observados os princípios da irretroatividade e da anterioridade geral e nonagesimal. (omissis) (ADI 2044, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019) 4.

A PREMISSA DO JULGAMENTO DO STF QUANDO JULGAMENTO DO RE COM REPERCUSSÃO GERAL SOBRE A COBRANÇA DO ICMS/DIFAL 4.1 O próprio STF, ao disciplinar o assunto em sede de repercussão geral, ao concluir que a disciplina do DIFAL/ICMS carecia de lei complementar, assim construiu essa tese com o pressuposto de que se tratava de nova exação tributária, logo, intuitivo que carecia da incidência do princípio da anterioridade anual: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88).

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (omissis) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (omissis) (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) 5.

ARGUMENTOS NOVOS NO AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO MARANHÃO 5.1 Para afastar todos esses argumentos o Estado do Maranhão colaciona entendimentos antigos do STF, bem como de outros Tribunais pátrios de igual envergadura ao TJ/MA, mas que não se aplicam exatamente ao caso em julgamento.

Primeiro, porque a interpretação da espécie parte de duas premissas, a interpretação do julgamento do STF com repercussão geral realizado 2021; e o entendimento do STF sobre o instituto jurídico da anterioridade anual em matéria tributária. 5.2 Outrossim, a decisão proferida pela Presidência do TJ/MA em sede de suspensão de liminar, anunciada pelo Estado do Maranhão, com o devido respeito, em nada interfere na espécie.

Inobstante isso, por questão de hierarquia constitucional, eu faço cumprir o entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral, a sua interpretação sobre o instituto da anterioridade anual em matéria tributária, além do que, data venia, não há que se falar em prejuízo algum a Fazenda Pública, assim como entendeu o Presidente do STF, também em sede de suspensão de liminar, em matéria de igual natureza, vindo inclusive da Justiça do Maranhão (SS 5506/MA, Min.

Presidente Luiz Fux, divulgado em 15/03/2022), senão vejamos: SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (DIFAL).

DECISÃO PROVISÓRIA QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE.

ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DETERMINADA NO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL.

SUPOSTO RISCO À ECONOMIA PÚBLICA.

INOCORRÊNCIA.

ESTREITO ÂMBITO DE COGNIÇÃO DOS INCIDENTES DE CONTRACAUTELA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA IMPROCEDENTE. 6.

CONCLUSÃO 6.1 Desse modo, a cobrança do Difal, com base nas disposições da Lei Complementar nº 190/2022, tão somente poderá ocorrer no exercício financeiro de 2023, respeitando-se a exigência da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal). 6.2 Esse raciocínio, inclusive, consta no acórdão da ADI 5.469 bem como do RE 1287019, dondo veio a tese de repercussão geral. 6.3 Agravo interno desprovido.     ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores: Kleber Costa Carvalho, Jorge Rachid Mubárack Maluf, e Ângela Maria Moraes Salazar.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator ORA ET LABORA       RELATÓRIO           Originariamente, ESTADO DO MARANHAO, inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís nos autos do mandado de segurança que lhe é impetrado por SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA, interpõe recurso de agravo de instrumento.

Na origem, o impetrante alega que o STF entendeu pela obrigatoriedade de publicação de Lei Complementar para fundamentar a exigência do ICMS-DIFAL pelos Estados de destino em operações ou prestações interestaduais para consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Sustentou que, se a exigência do DIFAL depende da edição de Lei Complementar por consubstanciar nova relação jurídico-tributária, conforme reconheceu o E.

Supremo Tribunal Federal no TEMA 1.093, deverá observar os Princípios da Anterioridade Geral e Nonagesimal previstos nas alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

Aduziu que, considerando que LC 190/22 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, observando-se os Princípios da Anterioridade Geral e Nonagesimal, é inequívoco que o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 01º de janeiro de 2023.

Requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Fisco Estadual, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Sobreveio decisão liminar deferida.

Matéria devolvido em agravo de instrumento.

Assim faço o relatório.

No primeiro contato com o feito, neguei provimento ao agravo de instrumento, cumprindo o entendimento firmado pelo STF de reprodução obrigatória aos Tribunais.

Sobreveio agravo interno para trazer ao conhecimento do colegiado.

Contraditório recursal realizado.

Assim faço o relatório.       VOTO         Confirmo a decisão que proferi.

O tema de discussão diz respeito à aplicação do princípio da anterioridade anual sobre a cobrança do ICMS/DIFAL, com advento da LC 190/22.

Primeiro, registro que a LC 190/22 regulamentou as normas introduzidas pela EC 87/15, que alterou e inseriu disposições no § 2º, incisos VII e VIII do art. 155 da CF/88, no tocante à cobrança do "Diferencial de Alíquota" do ICMS quando da remessa, para outro Estado, de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte deste imposto.

Ocorre que a LC 190/22 dispõe em seu art. 3º que a efetivação de seus efeitos se dará após 90 dias da data de sua publicação, na forma definida na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da CF/88.

Nada falou sobre a regra da anterioridade anual, disposto na alínea "b" do inciso III do art. 150 da CF/88.

A inovação tributária positivada na LC 190/22 se presta a estabelecer a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota pelo destinatário de bens ou serviços, consumidor final localizado em outro Estado não contribuinte do imposto, e determinando o remetente como responsável pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interestadual do Estado de origem e a alíquota interna do Estado do destinatário.

Constata-se, assim, a instituição de uma nova hipótese, ao trazer a cobrança de imposto por meio do Difal que não lhe era aplicado anteriormente.  Esta operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços apenas se submetia à alíquota interna quando o destinatário, consumidor final, não fosse contribuinte do imposto.

Em consequência disso, a introdução da lei complementar para regulamentar a cobrança do Difal/ICMS deve observar o princípio fundamental da anterioridade, para que não haja surpresa ao novo contribuinte pela nova situação tributária, no tocante à hipótese de incidência instituída.

A aplicação desse importante princípio tributário tem a sua normatividade automática e expressa advinda da CF/88, o que carece de previsão da LC em referência para ter a sua frança aplicação imediata, e mesmo que imune a dúvidas.

Não sem razão o STF assim vem decidindo, consoante se depreende de julgamento encerrado em controle concentrado de constitucionalidade: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 1º DO DECRETO N. 39.647/1999, PELO QUAL ALTERADO O ART. 8º DO REGULAMENTO DO ICMS NO RIO GRANDE DO SUL.

INSTITUIÇÃO DE COBRANÇA POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”.

MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA PELO PLENÁRIO.

CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO.

PRECEDENTES.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Nos termos do § 7º do art. 150 da Constituição da República “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Desnecessidade de lei complementar. 2.

Este Supremo Tribunal já decidiu sobre a legalidade da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS no regime de substituição tributária, mensurada segundo o estoque de mercadorias desde que observados os princípios da irretroatividade e da anterioridade geral e nonagesimal. 3.

As normas impugnadas estabelecem o regime de substituição tributária “para frente”, ou “progressiva” alcançando mercadorias em estoque de profusa distribuição dentro dos Estados como discos, lâminas de barbear, isqueiros, pilhas, baterias elétricas e sorvetes, não se verificando, na espécie, afronta aos princípios da irretroatividade e da anterioridade. 4.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2044, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019) O próprio STF, ao disciplinar o assunto em sede de repercussão geral, ao concluir que a disciplina do DIFAL/ICMS carecia de lei complementar, assim construiu essa tese com o pressuposto de que se tratava de nova exação tributária, logo, intuitivo que carecia da incidência do princípio da anterioridade anual: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88).

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Outrossim, não há que se falar na incidência da súmula 266 do STF, e para tanto, basta dizer que se trata, na espécie, de forma de cobrança de tributo declarado inconstitucional pelo STF com tese de repercussão geral.

Portanto, é o caso sim de se admitir o processamento do mandado de segurança, sobretudo quando já assentada a inconstitucionalidade da exação tributária.

Nesse particular, eis o entendimento do STJ em se de recurso repetitivo, logo, de reprodução obrigatória aos Tribunais: Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

Toda essa fundamentação foi exatamente a que lancei para bem decidir pela exigência de recolhimento de ICMS/DIFAL apenas em 2023, cumprindo o entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral.

Para afastar todos esses argumentos o Estado do Maranhão colaciona entendimentos antigos do STF, bem como de outros Tribunais pátrios de igual envergadura ao TJ/MA, mas que não se aplicam exatamente ao caso em julgamento.

Primeiro, porque a interpretação da espécie parte de duas premissas, a interpretação do julgamento do STF com repercussão geral realizado 2021; e o entendimento do STF sobre o instituto jurídico da anterioridade anual em matéria tributária.

Outrossim, a decisão proferida pela Presidência do TJ/MA em sede de suspensão de liminar, anunciada pelo Estado do Maranhão, com o devido respeito, em nada interfere na espécie, primeiro, porque não há repercussão jurídica suficiente para interferir no mérito do julgamento do agravo de instrumento e mesmo da ação na origem, porque a sua natureza é apropriada para impor limites aos efeitos da decisão liminar proferidas contra a Fazenda Pública; e segundo, por questão de hierarquia constitucional, eu faço cumprir o entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral, a sua interpretação sobre o instituto da anterioridade anual em matéria tributária, além do que, data venia, não há que se falar em prejuízo algum a Fazenda Pública, assim como entendeu o Presidente do STF, também em sede de suspensão de liminar, em matéria de igual natureza, vindo inclusive da Justiça do Maranhão (SS 5506/MA, Min.

Presidente Luiz Fux, divulgado em 15/03/2022), senão vejamos: SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (DIFAL).

DECISÃO PROVISÓRIA QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE.

ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DETERMINADA NO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL.

SUPOSTO RISCO À ECONOMIA PÚBLICA.

INOCORRÊNCIA.

ESTREITO ÂMBITO DE COGNIÇÃO DOS INCIDENTES DE CONTRACAUTELA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA IMPROCEDENTE.

Diz a Sua Excelência: In casu, o pedido de suspensão se volta contra decisão provisória do Tribunal de Justiça do Maranhão que determinou a suspensão da exigibilidade do DIFAL (diferencial de alíquota do ICMS) nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Maranhão em favor da empresa impetrante.

Haja vista ter sido a decisão impugnada proferida por Tribunal e considerado a natureza constitucional da controvérsia, porquanto relacionada à competência tributária ativa para o ICMS nas operações interestaduais (CF, art. 155, §2º, VIII), verifica-se o cabimento do presente incidente.

Nada obstante, não se verifica no caso concreto potencial lesão de natureza grave ao interesse público a ensejar a concessão da medida pleiteada.

Deveras, o Estado autor não logou demonstrar que a decisão impugnada, individualmente considerada, seria capaz de gerar impacto de natureza grave às finanças públicas estaduais, na medida em que se trata de decisão provisória, que meramente suspende a exigibilidade do tributo controvertido.

Ademais, tendo o Plenário deste Supremo Tribunal Federal definido ao termo a quo da modulação da decisão proferida no RE 1.287.019 (Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral), mediante o julgamento de embargos de declaração naquele feito, não há que se falar em risco de efeito multiplicador, visto não ser possível presumir a má-aplicação do precedente vinculante desta Corte pelas instâncias ordinárias em feitos correlatos.

A matéria, como anunciado nos portais eletrônicos especializados na área jurídica, causa reflexão e discussão, no entanto, não é o suficiente para indeferir liminar pretendida, e muito menos deixar de se julgar para aguardar o posicionamento final do STF.

Aliás, além da leitura da ementa do julgamento do STF em sede de repercussão geral, é pertinente a leitura do inteiro teor do voto condutor.

Assim, analisando as premissas do julgamento do STF, soma-se que: Registre-se que, nessa última proposição, foi adotada a premissa de que “o remetente da mercadoria ou bem é o sujeito passivo direto do imposto correspondente ao diferencial de alíquotas na qualidade de contribuinte, e não na qualidade de responsável tributário”.

A mesma lógica foi adotada para as prestações de serviço de transporte.

Por fim, preocupando-se em realizar o princípio da anterioridade anual, os efeitos da cobrança do ICMS/DIFAL somente poderiam advir em 2022, e desde que editada a lei complementar em 2021, por suposto, ano em que veio o julgamento do STF (primeiro semestre de 2021), e porque já se avizinhava a edição da lei complementar, porque já estavam em conclusão do procedimento legislativo mais de uma proposta de lei complementar.

A propósito, eis a elucidação desse entendimento e preocupação pelo próprio voto do redator do acórdão, o Ministro Dias Toffoli: Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação.

Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor.

Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados.

Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Em conclusão, tendo em vista que o efeito da declaração de inconstitucionalidade da norma é sua retirada do ordenamento jurídico como se nunca houvesse existido, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 passaram a não mais subsistir, por força da decisão contida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469.

Por consequência, a partir de 01/01/20221, o Difal deixou de existir, pois sua exigência era legitimada por meio das referidas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015.

Em 20/12/2021, o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, responsável por disciplinar a matéria, instituindo o Difal, foi aprovado.

Ocorre que a sanção apenas se materializou em janeiro de 2022, de sorte que a Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 04/01/2022, nos moldes de seu artigo 3º.

Ou seja, a presença normativa do Difal tão somente se concretizou no ano de 2022, pois, conforme já sublinhado, as antigas normas que o previam foram declaradas inconstitucionais e, por decorrência, foram extraídas do ordenamento jurídico.

Constituindo-se, portanto, em tributo novo, a exigência do Difal deve respeitar as disposições do artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal: “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” Desse modo, a cobrança do Difal, com base nas disposições da Lei Complementar nº 190/2022, tão somente poderá ocorrer no exercício financeiro de 2023, respeitando-se a exigência da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal).

Esse entendimento não se altera pelo fato de que há norma estadual viabilizadora da cobrança do Difal.

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal definiu que as leis estaduais tributárias surgidas após a norma constitucional que as viabiliza, mas antes da lei complementar regulamentadora da previsão constitucional, a despeito de válidas, só produzem efeito a partir da vigência da lei complementar regulamentadora.

Confira-se a tese de repercussão geral advinda do Recurso Extraordinário nº 1.221.330: “As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002” Esse raciocínio, inclusive, consta no acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 cuja ementa foi anteriormente transcrita.

Forte nessas razões, reafirmando a jurisprudência de reprodução obrigatória do STF, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0813302-44.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO MARANHAO AGRAVADO: SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA ADVOGADO:  CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA PEREIRA - OAB/SP 228.320 RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DESPACHO Convido a parte SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA a apresentar defesa ao recurso de agravo interno.

Fixo prazo de 15 (quinze) dias.   Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relatora ORA ET LABORA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0813302-44.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO MARANHAO AGRAVADO: SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA ADVOGADO:  CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA PEREIRA - OAB/SP 228.320 RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DECISÃO ESTADO DO MARANHAO, inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís nos autos do mandado de segurança que lhe é impetrado por SMK DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA, interpõe recurso de agravo de instrumento.

Na origem, o impetrante alega que o STF entendeu pela obrigatoriedade de publicação de Lei Complementar para fundamentar a exigência do ICMS-DIFAL pelos Estados de destino em operações ou prestações interestaduais para consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Sustentou que, se a exigência do DIFAL depende da edição de Lei Complementar por consubstanciar nova relação jurídico-tributária, conforme reconheceu o E.

Supremo Tribunal Federal no TEMA 1.093, deverá observar os Princípios da Anterioridade Geral e Nonagesimal previstos nas alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

Aduziu que, considerando que LC 190/22 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, observando-se os Princípios da Anterioridade Geral e Nonagesimal, é inequívoco que o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 01º de janeiro de 2023.

Requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Fisco Estadual, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Sobreveio decisão liminar deferida.

Matéria devolvido em agravo de instrumento.

Assim faço o relatório.

NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

O tema de discussão diz respeito à aplicação do princípio da anterioridade anual sobre a cobrança do ICMS/DIFAL, com advento da LC 190/22.

Primeiro, registro que a LC 190/22 regulamentou as normas introduzidas pela EC 87/15, que alterou e inseriu disposições no § 2º, incisos VII e VIII do art. 155 da CF/88, no tocante à cobrança do "Diferencial de Alíquota" do ICMS quando da remessa, para outro Estado, de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte deste imposto.

Ocorre que a LC 190/22 dispõe em seu art. 3º que a efetivação de seus efeitos se dará após 90 dias da data de sua publicação, na forma definida na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da CF/88.

Nada falou sobre a regra da anterioridade anual, disposto na alínea "b" do inciso III do art. 150 da CF/88.

A inovação tributária positivada na LC 190/22 diz respeito ao estabelecer também a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota pelo destinatário de bens ou serviços, consumidor final localizado em outro Estado não contribuinte do imposto, e determinando o remetente como responsável pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interestadual do Estado de origem e a alíquota interna do Estado do destinatário.

Constata-se, assim, a instituição de uma nova hipótese, ao trazer a cobrança de imposto por meio do Difal que não lhe era aplicado anteriormente.  Esta operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços apenas se submetia à alíquota interna quando o destinatário, consumidor final, não fosse contribuinte do imposto.

Em consequência disso, a introdução da lei complementar para regulamentar a cobrança do Difal/ICMS deve observar o princípio fundamental da anterioridade, para que não haja surpresa ao novo contribuinte pela nova situação tributária, no tocante à hipótese de incidência instituída.

A aplicação desse importante princípio tributário tem a sua normatividade automática e expressa advinda da CF/88, o que carece de previsão da LC em referência para ter a sua frança aplicação imediata, e mesmo que imune a dúvidas.

Não sem razão o STF assim vem decidindo, consoante se depreende de julgamento encerrado em controle concentrado de constitucionalidade: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 1º DO DECRETO N. 39.647/1999, PELO QUAL ALTERADO O ART. 8º DO REGULAMENTO DO ICMS NO RIO GRANDE DO SUL.

INSTITUIÇÃO DE COBRANÇA POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”.

MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA PELO PLENÁRIO.

CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO.

PRECEDENTES.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Nos termos do § 7º do art. 150 da Constituição da República “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Desnecessidade de lei complementar. 2.

Este Supremo Tribunal já decidiu sobre a legalidade da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS no regime de substituição tributária, mensurada segundo o estoque de mercadorias desde que observados os princípios da irretroatividade e da anterioridade geral e nonagesimal. 3.

As normas impugnadas estabelecem o regime de substituição tributária “para frente”, ou “progressiva” alcançando mercadorias em estoque de profusa distribuição dentro dos Estados como discos, lâminas de barbear, isqueiros, pilhas, baterias elétricas e sorvetes, não se verificando, na espécie, afronta aos princípios da irretroatividade e da anterioridade. 4.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2044, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019) O propósito STF, ao disciplinar o assunto em sede de repercussão geral, ao concluir que a disciplina do DIFAL/ICMS carecia de lei complementar, assim construiu essa tese com o pressuposto de que se tratava de nova exação tributária, logo, intuitivo que carecia da incidência do princípio da anterioridade anual: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88).

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Outrossim, não há que se falar na incidência da súmula 266 do STF, e para tanto, basta dizer que se trata, na espécie, de forma de cobrança de tributo declarado inconstitucional pelo STF com tese de repercussão geral.

Portanto, é o caso sim de se admitir o processamento do mandado de segurança, sobretudo quando já assentada a inconstitucionalidade da exação tributária.

Nesse particular, eis o entendimento do STJ em se de recurso repetitivo, logo, de reprodução obrigatória aos Tribunais: Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

Forte nessas razões, reafirmando a jurisprudência de reprodução obrigatória do STF, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. É como julgo.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relatora ORA ET LABORA