TJMA - 0801787-33.2021.8.10.0069

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801787-33.2021.8.10.0069 APELANTES: ANTÔNIO DOMINGOS DOS SANTOS SOUZA e FRANCISCO DOS NAVEGANTES SOARES SOUZA ADVOGADO: WESLEY MACHADO CUNHA (OAB MA9700-S) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO REVISOR: DESEMBARGADOR SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM EMENTA PENAL.

PROCESSO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

IMPOSSIBILIDADE.

PENA APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL, AINDA QUE VALORADA NEGATIVAMENTE APENAS UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

RECURSO EM LIBERDADE.

INVIABILIDADE.

REGIME INICIAL FECHADO E PRESENTES OS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.

CLÁUSULA REBUC SIC STANTIBUS.

PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO.

NÃO ACOLHIMENTO.

PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA.

DESPROVIMENTO DO APELO.

I – O fato de os apelantes, comprovadamente, integrarem organização criminosa, como ressaltado na sentença condenatória, autoriza a desvaloração da circunstância judicial da conduta social, dado o evidente prejuízo ao seu comportamento social, razão pela qual deve ser mantida a desvaloração dessa circunstância.

II –

Por outro lado, quanto à valoração negativa da personalidade do agente, a jurisprudência ratifica que não é possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Assim, o Juízo a quo não poderia ter utilizado o fato de os apelantes responderem a outros processos para apontar que suas personalidades tenderiam para a prática de crimes, especialmente, diante da ausência de elementos concretos nos autos, pelo que deve ser excluída a valoração negativa da mencionada circunstância judicial.

III – Contudo, mesmo com o afastamento da valoração negativa da personalidade, a pena fixada pelo Juízo sentenciante não merece reparo, já que fora fixada de forma proporcional, dado o incremento de apenas 1 (um) ano de reclusão em relação à pena-base de cada delito.

Tal acréscimo resta perfeitamente compatível com a valoração negativa da conduta social dos apelantes.

Assim, deve ser rejeitado o pedido da defesa de redimensionamento da pena.

IV – Não merece guarida o pedido de recorrer em liberdade, pois, em razão do quantum da pena e da circunstância judicial desfavorável, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal.

Do mesmo modo, como destacado no decisum impugnado, os motivos para a decretação da prisão preventiva permanecem preenchidos, posto que os apelantes permaneceram encarcerados durante todo o trâmite processual, razão pela qual deve ser mantida a custódia cautelar, já que não foi alterada a situação fática (cláusula rebuc sic stantibus).

Precedentes.

V – As circunstâncias em que se deram a autuação em flagrante, o acondicionamento e o fracionamento da droga apontam para a conclusão de ter sido perpetrado tráfico de drogas, pelo que deve ser refutada a tese desclassificatória.

VI – Apelação desprovida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Criminal, por unanimidade, em conformidade ao parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em conhecer da apelação, e no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Participaram do julgamento esta relatora e presidente da Terceira Câmara Criminal, e os senhores Desembargadores Sebastião Joaquim Lima Bonfim e Gervásio Protásio dos Santos Júnior.

Atuou pela Procuradoria-Geral de Justiça Dr.

Joaquim Henrique De Carvalho Lobato.

Sala das Sessões Virtuais da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís-MA, julgamento finalizado aos trinta e um dias do mês de outubro do ano de Dois Mil e Vinte e Dois.

Desembargadora SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO Presidente da Terceira Câmara Criminal e Relatora 1 Relatório Trata-se de Apelação Criminal interposta por ANTÔNIO DOMINGOS DOS SANTOS SOUZA e FRANCISCO DOS NAVEGANTES SOARES SOUZA contra sentença que os condenou a 10 (dez) anos de reclusão mais 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa pela prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos no artigo 33, caput, e no artigo 35, ambos da Lei de nº 11.343/06 (tráfico de drogas).

Consta na denúncia que, em 13/10/2021, os apelantes foram presos em flagrante por policiais que os avistaram trafegando na condução de uma motocicleta e os instaram a parar o veículo para abordagem.

Na tentativa de fuga dos apelantes, os policiais alvejaram os pneus da motocicleta, que acabou tombando e, na sequência, um policial viu o apelante ANTÔNIO DOMINGOS DOS SANTOS SOUZA se desfazer de um objeto, que, já apreendido pela patrulha, continha 05 (cinco) grandes porções de maconha, além de papel de seda. 1.1 Argumentos dos apelantes 1.1.1 Assevera que a pena deve ser reduzida, diante da existência de circunstâncias judiciais favoráveis; 1.1.2 Alega que fazem jus ao direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que deveria ter sido fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena; 1.1.3 Pleiteiam a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso, apenas em relação ao apelante FRANCISCO DOS NAVEGANTES SOARES SOUZA.

Por tais motivos, pugnam pelo conhecimento deste recurso e pelo seu provimento. 1.2 Argumentos do apelado 1.2.1 Aduz que a negativa do direito dos apelantes a recorrerem em liberdade deve ser mantida, tendo em vista que a manutenção do encarceramento fora devidamente justificada; 1.2.2 Alega que a pena dos apelantes foi fixada de forma proporcional, ao que não cabe qualquer reparo; 1.2.3 Assevera que há provas robustas do crime de tráfico de drogas, pelo que não cabe a desclassificação para o crime de uso.

Pelo exposto, requereu o improvimento da apelação a confirmar a sentença condenatória. 1.3 O Procurador de Justiça, Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, opina pelo conhecimento da apelação e pelo seu desprovimento.

Esse é, pois, o relatório.

VOTO 2 Linhas argumentativas do voto Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos do presente recurso, passo a proferir o voto. 2.1 Da dosimetria da pena Inicialmente, observo que o Juízo a quo utilizou o fato de os apelantes se dedicarem a atividades criminosas para valorar negativamente a circunstância judicial de conduta social.

No entanto, a conduta social diz respeito ao comportamento social do agente no meio familiar e no ambiente de trabalho ou na comunidade.

E ressalta ainda o aspecto do relacionamento com outras pessoas, que não se confunde, portanto, com antecedentes criminais do agente.

Ocorre que o fato de os apelantes, comprovadamente, integrarem organização criminosa, como constato na sentença condenatória, autoriza a desvaloração dessa circunstância judicial, dado o evidente prejuízo ao seu comportamento social, como confirma a jurisprudência (STJ, 350207/SP), razão pela qual vejo que deve ser mantida a desvaloração da mencionada circunstância judicial.

Por outro lado, no tocante à valoração negativa da personalidade do agente, a jurisprudência tem consolidado que não é possível utilizar inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Assim, o Juízo a quo não poderia ter se valido do fato de os apelantes responderem a outros processos para apontar que as personalidades deles se inclinam à prática de crimes.

Especialmente isso, dada a ausência de elementos concretos nos autos a comprovar a alegação, pelo que deve ser excluída a valoração negativa da mencionada circunstância judicial.

Contudo, mesmo com o afastamento da valoração negativa da personalidade, nos termos delineados, a pena calculada pelo Juízo sentenciante não merece reparo, vez que fora fixada de forma proporcional pelo incremento de apenas 1 (um) ano de reclusão em relação à pena-base de cada delito.

Vejo, pois, que tal acréscimo está perfeitamente compatível com a valoração negativa da conduta social dos apelantes.

E, assim, rejeito o pedido de redimensionamento da pena. 2.2 Da inexistência de direito a recorrer em liberdade Diante da manutenção da pena imposta pela sentença atacada, rejeito o pedido dos apelantes de recorrer em liberdade.

Isso porque, em razão do quantum da pena e da existência de circunstância judicial desfavorável, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP.

De igual modo, como destacado no decisum ora impugnado, permanecem preenchidos os motivos para a decretação da prisão preventiva, tendo ainda os apelantes permanecido encarcerados durante todo o trâmite processual, razão pela qual deve ser mantida a custódia cautelar diante da não alteração da situação fática (cláusula rebuc sic stantibus), conforme entendimento do STJ (HC 579074 / MG). 2.3 Da impossibilidade de desclassificação Não merece acolhida o pedido de desclassificação para o delito de uso de droga (artigo 28 da Lei de nº 11.343/06), eis que a condição de usuário não exclui a narcotraficância.

Nesse particular, o legislador adotou o critério da quantificação judicial e destinou ao julgador a tarefa de sopesar os critérios do § 2º do artigo 28 da Lei de nº 11.343/061 para que se distingam as condições de usuário e a de traficante.

No caso concreto, verifico que não há dúvida razoável acerca do especial fim de agir “para consumo pessoal”.

Se assim houvesse, aí sim, a solução mais adequada seria a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal com base na regra de julgamento do in dubio pro reo.

Destaco, nesse ponto, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que os depoimentos de policiais responsáveis por prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação da decisão condenatória, desde que em harmonia com as demais provas dos autos e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorre na hipótese (HC 436168/RJ.

Quinta Turma, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 22/03/2018, DJe de 02/04/2018).

E mais: é imperioso reconhecer que o delito de tráfico de drogas é de perigo abstrato e não exige produção de um resultado naturalístico para sua verificação.

Basta que o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito a substância entorpecente com o especial fim de distribuí-la ilicitamente.

Com efeito, por força do delito de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei de nº 11.343/06), pune-se o sujeito que mantém em seu poder substância entorpecente, visto que essa conduta denota perigo à saúde pública.

Assim, para a tipificação desse crime, basta a acusação fazer prova do fato (posse da droga), pelo que se prescinde da prova do perigo, sempre presumido.

Na espécie, restou comprovado, ainda, que o fracionamento da droga e a forma de acondicioná-la corroboram as provas testemunhais e demonstram a finalidade de venda para os entorpecentes apreendidos.

Além disso, para a caracterização do delito mencionado, não se impõe que o agente seja surpreendido no exato momento em que, concretamente, forneça a droga a terceira pessoa.

Eis que basta a evidência de que o tóxico localizado se destina à mercância.

Registro, ainda, que militam em desfavor dos apelantes outros processos pelo crime de tráfico de entorpecentes (Processos nº 38062-34.2015.8.10.0001; Processo n° 242-12.2020.8.10.0031; e Processo n° 794-33.2015.8.10.0069), tal como consta no sistema PJe.

Logo, vejo que não merece reparos a sentença atacada e que deve ser rechaçada a tese desclassificatória para o delito menor de uso de substância entorpecente (artigo 28 da Lei de nº 11.343/06). 3 Legislação aplicável 3.1 Da Lei de Drogas: Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Art. 35.

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

Art. 28.

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (…) § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 4 Doutrina aplicável 4.1 Da desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso “Se a tipificação do crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06 depende da presença da intenção especial do agente “para consumo pessoal”, mister se faz distinguir o crime de porte de drogas para consumo pessoal do delito de tráfico de drogas.

São dois os sistemas legais utilizados pelos diversos ordenamentos jurídicos para distinguir o usuário do traficante: a) sistema da quantificação legal: nesse caso, é fixado um quantum diário para o consumo pessoal.

Logo, se a quantidade de droga apreendida com o agente não ultrapassar esse limite diário, não há falar em tráfico de drogas, pois estará caracterizado objetivamente o crime de porte de drogas para consumo pessoal; b) sistema da quantificação judicial: ao contrário do sistema anterior, incumbe ao juiz analisar as circunstâncias fáticas do caso concreto e decidir se se trata de porte de drogas para consumo pessoal ou tráfico de drogas”. (LIMA, Renato Brasileiro de.Legislação Criminal Especial Comentada. volume único. 8° ed.

Salvador: Juspodivm, 2020. p. 987). 4.2 Dos crimes de perigo abstrato “Nos crimes de perigo abstrato, para aperfeiçoamento do modelo típico, há uma presunção absoluta, juris et de jure, da situação de perigo.

Essa presunção não é, todavia, arbitrária, desvinculada da realidade, mas a constrói o legislador a partir da constatação da existência de condutas particulares, que, pela experiência e lógica, revelam ínsita uma situação de perigo”. (REALE JR., Miguel.

Problemas Penais Concretos.

São Paulo: Malheiros, 1997. p. 18 5 Jurisprudência aplicável 5.1 Da dosimetria da pena AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PENA-BASE.

TEMA PREQUESTIONADO.

EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS.

DESVALOR DA PERSONALIDADE.

SÚMULA 444/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.

Devidamente prequestionada a matéria versada no recurso especial, deve ser reconsiderada a decisão que dele não conheceu.

A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 2.

Afastada a exasperação pela valoração negativa da personalidade, decorrente da extensa fixa criminal do agravante, com várias passagens pela polícia pela prática de diversos outros delitos, a basilar retorna ao mínimo legal. (STJ/ AgRg no AREsp: 1874405/MG 2021/0112919-9, Sexta Turma, Relator: Ministro Olindo Menezes,(desembargador convocado do TRF 1ª Região), julgado em 28/09/21, DJe de 04/10/21).

PENAL MILITAR.

RECURSO ESPECIAL.

CORRUPÇÃO PASSIVA.

DOSIMETRIA.

AUSÊNCIA DE ARREPENDIMENTO.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.

INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIME.

IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. (…) 4.

Se esta Corte Superior veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula 444/STJ), com mais razão deve ser vedada a consideração, a título de personalidade voltada para o crime, de meros indícios da prática de outro delito. 5.

Recurso especial provido.

Habeas corpus concedido de ofício. (STJ/REsp: 1208540 RS 2010/0164868-3, Sexta Turma, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/02/14,DJe de 06/03/14).

PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.

NÃO CABIMENTO.

ROUBO MAJORADO.

DOSIMETRIA DA PENA.

PENA-BASE.

AUMENTO INJUSTIFICADO.

SÚMULA 444/STJ.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) V - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"(Súmula 444/STJ).

Tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social.

Precedente.(STJ/HC: 288402/SP 2014/0030025-0, Quinta Turma, Relator: Ministro Felix Fischer, julgado em 06/11/14, DJe de 18/11/14).

HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (I) NULIDADE.

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.

DESNECESSIDADE DE DEGRAVAÇÃO INTEGRAL.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. (II) PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. (…) 5.

Do mesmo modo, os maus antecedentes e a conduta social reprovável do paciente AILTON - que praticara o delito quando cumpria pena por outro processo no regime aberto -, bem como a posição de destaque desempenhada pelos sentenciados na associação criminosa - o primeiro líder da organização e a segunda responsável pela cooptação de pessoas para a prática de crimes - justifica o incremento das sanções iniciais.

Precedentes. 6.

Habeas corpus denegado. (STJ/ HC: 350207 SP 2016/0053515-1, Sexta Turma, Relator: Ministro Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 07/11/17, DJe de 14/11/17).

HABEAS CORPUS.

PENAL.

CRIME PREVISTO NO ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, POR SETE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

DOSIMETRIA DA PENA.

ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.

CULPABILIDADE E ANTECEDENTES DO CRIME.

VALORAÇÃO NEGATIVA.

FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.

APRECIAÇÃO DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

PRECEDENTES.

ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. (…) 4.

Por outro lado, no que tange à valoração negativa da personalidade e da conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, o entendimento das instâncias ordinárias não prevalece.

A personalidade deve ser aferida a partir do modo de agir do criminoso, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito.

Sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão.

A conduta social compreende o comportamento do agente no meio familiar, no meio de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos, não se confundindo com antecedentes criminais. 5.

Ordem de habeas corpus concedida, em parte, a fim de reformar o acórdão impugnado tão somente para decotar, na primeira fase de dosimetria, a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à personalidade e conduta social, ficando a pena final quantificada em 10 (dez) anos, 3 (três) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 25 (vinte e cinco) dias-multa. (STJ/ HC: 479199 RJ 2018/0303931-0, Sexta Turma, Relatora: Ministra Laurita Vaz, julgado em 07/02/19, DJe de 28/02/19). 5.2 Do direito a recorrer em liberdade PROCESSUAL PENAL.

HABEAS CORPUS.

SÚMULA 691/STF.

FLAGRANTE ILEGALIDADE.

SUPERAÇÃO.

ROUBO MAJORADO.

PRISÃO PREVENTIVA.

NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

ADEQUAÇÃO AO REGIME FIXADO NA SENTENÇA.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (…) 5. “Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva”.(RHC 100.868/SP, Quinta Turma, Relator: Ministro Jorge Mussi, julgado em 11/09/18, DJe de 19/09/18); HC 579.074/MG, Quinta Turma, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 16/06/20, DJe de 22/06/20). 6 Parte Dispositiva Ante o exposto, em acordo com o Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, voto pelo conhecimento da apelação e, no mérito, pelo seu desprovimento.

Sala das sessões da Terceira Câmara Criminal, Palácio da Justiça Clóvis Bevilácqua, em São Luis-MA.

Data do sistema.

Desembargadora SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO Relatora 1Art. 28 (…) § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Gabinete Desembargadora SÔNIA AMARAL TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801787-33.2021.8.10.0069 APELANTE: ANTÔNIO DOMINGOS DOS SANTOS SOUZA e FRANCISCO DOS NAVEGANTES SOARES SOUZA ADVOGADO: WESLEY MACHADO CUNHA - MA9700-S   APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO DESPACHO Vistas à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, no prazo de 10 (dez) dias, conforme prevê o art. 671 do RITJMA.

Decorrido o prazo estabelecido, retornem os autos conclusos.

Publique-se.

Cumpra-se.   São Luís, data do sistema.

Desembargadora SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO Relatora