TJMA - 0818721-76.2021.8.10.0001

3ª CÂMARA CRIMINAL GABINETE DO DES.

GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CRIMINAL nº 0818721-76.2021.8.10.0001 Sessão virtual de 27/02/23 a 06/03/23 Apelante: ALEXSANDRO CAMPOS Defensora Pública: MARTA BEATRIZ DE CARVALHO XAVIER Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: Desembargador GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR Revisor: Desembargadora SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES.

DOSIMETRIA.

COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM AGRAVANTE GENÉRICA.

READEQUAÇÃO.

AUMENTO MÁXIMO PELO CONCURSO DE AGENTES.

APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

MANUTENÇÃO DO FECHADO.

I.

A aplicação da agravante genérica relativa ao comando da atividade delitiva (art. 62, I, do Código Penal) exige fundamentação concreta sobre a demonstração da efetiva ascendência criminosa de um agente sobre o outro, de modo que, ausente motivação específica a esse respeito, o decote da exasperação na segunda fase da dosimetria é medida de rigor.

II.

Afastada a agravante outrora compensada na segunda etapa do cálculo dosimétrico, perdura a atenuante de confissão espontânea, a refletir na redução da pena do acusado até o limite do mínimo legal.

Inteligência da Súmula 231 do STJ e Tema 158 do STF.

III.

A fração intermediária de 2/5 (dois quintos) é a que mais se compatibiliza com a atuação de três agentes em comparsaria, tendo em vista o grau mediano de ofensividade apresentado, devendo prevalecer em detrimento da fração máxima de 1/2 (um meio) contemplada no decreto condenatório.

IV.

O quantitativo da pena, mesmo redimensionada, não é o único fator a refletir na escolha do regime de cumprimento, merecendo atenção a existência de reincidência, razão pela qual o fechado deve ser mantido.

V.

Apelação criminal conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal nº 0818721-76.2021.8.10.0001, “unanimemente e em desacordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, a Terceira Câmara Criminal deu parcial provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Votaram os Senhores Desembargadores GERVASIO PROTASIO DOS SANTOS JUNIOR (RELATOR), SEBASTIAO JOAQUIM LIMA BONFIM e SONIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

MARIA LUIZA RIBEIRO MARTINS.

São Luís/MA, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por Alexsandro Campos pugnando pela reforma da sentença (ID 22541283) proferida pela MMª Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal do Termo Judiciário de São Luís, que o condenou às penas de 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, além de 192 (cento e noventa e dois) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 157, §2º, II, do Código Penal, concedendo ao apelante o direito de recorrer em liberdade.

Conforme consta na inicial acusatória (ID 22541183), o réu, no dia 16/05/2021, em comparsaria com outro indivíduo não identificado e com a adolescente cooptada ao crime B.

C.

S.

S, abordou as vítimas Karla Felícia Carvalho da Silva e José Manoel Passos Barros, subtraindo-lhes um aparelho celular e uma bolsa, mediante luta corporal e ameaça exercida com a simulação de posse de arma de fogo.

Nessa ocasião, o acusado perpetrou o roubo quando os ofendidos saíam de uma igreja, tendo o recorrente logrado êxito na subtração dos bens e empreendido fuga, assim como os demais agentes.

Levada a notitia criminis à autoridade policial, o recorrente foi preso em flagrante por policiais que o localizaram nas imediações do IFMA, em companhia da adolescente e na posse do celular da vítima.

Por meio da decisão inclusa no ID 22541177, a prisão do apelante foi relaxada em 17/05/2020.

Realizada a audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos das vítimas, testemunhas, e interrogado o acusado, por sistema audiovisual.

As alegações finais foram oferecidas tanto pelo Parquet como pela defesa (ID’s 22541275 e 22541277).

Da sentença, o réu manejou apelação no ID 22541298, sustentando, em suma, equívoco da magistrada singular na atividade dosimetrica.

Nessa toada, aduziu que a aplicação da atenuante de confissão na segunda etapa do cálculo deve refletir na reprimenda, sustentando a possibilidade de redução para patamar inferior ao piso legal.

Noutro giro, insurgiu-se contra a aplicação da agravante do art. 62, I, da Lei Substantiva Penal, pois “não houve nem uma prova conclusiva que o apelante dirigiu a atividade criminosa da terceira pessoa não identificada”.

Destacou, ainda, que a fração máxima relativa ao concurso de pessoas foi aplicada com base em fundamentação inidônea.

Por fim, pugnou pela reforma da sentença, com a diminuição da pena imposta ao recorrente.

Contrarrazões ofertadas pelo Órgão Ministerial no ID 22541300, ensejo em que destacou a inexistência de mácula na dosimetria efetuada pela magistrada a quo.

Destacou, nesse sentido, a impossibilidade de redução da pena para aquém do mínimo legal na segunda fase, bem como a existência de prova hábil para lastrear a agravante do art. 62, I, do Código Penal.

Do mesmo modo, pontuou que a maior reprovabilidade da conduta - perpetrada por elevado número de agentes - justifica a fração máxima do concurso de pessoas a refletir no cálculo da pena.

Por fim, pugnou pelo desprovimento do apelo manejado.

Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, o Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (ID 23211295). É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido.

In casu, o recorrente foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, além de 192 (cento e noventa e dois) dias-multa, em razão da prática do crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes.

Por ocasião da empreitada delitiva, o acusado, em comparsaria com outros dois indivíduos, subtraiu uma bolsa e um celular das vítimas, na saída de uma igreja.

A autoria e materialidade delitivas não foram sequer impugnadas, sendo oportuno o registro de que foram satisfatoriamente demonstradas pelo boletim de ocorrência (ID 22541166 pág. 31), termo de apreensão do bem subtraído (pág. 24) e reconhecimento do acusado (pág. 14), além dos demais elementos de prova produzidos.

Nesse sentido, não pairam dúvidas sobre a atuação do recorrente na dinâmica dos fatos, notadamente em face da confissão verificada por ocasião do interrogatório.

No tocante à análise da dosimetria da reprimenda – ponto nodal do apelo -, convém ressaltar que, na primeira fase do cálculo, a juíza sentenciante valorou de forma negativa os antecedentes do réu, com alicerce no proc. nº 15488-80.2016.8.10.0001.

Nesse sentido, promoveu a exasperação de nove meses na basilar, valendo-se do critério de 1/8 do intervalo da pena, resultando a sanção em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, o deve ser mantido.

Na segunda fase, houve a compensação da atenuante de confissão com a agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, concernente à atuação do acusado como sendo o mentor da atividade criminosa.

Essa avaliação compensatória foi alvo de irresignação expressa do recorrente, sob a alegação de falta de fundamentação idônea para ancorar a aplicação da agravante genérica.

Com efeito, para respaldar o agravamento da pena (mesmo que depois neutralizando-o), a juíza monocrática destacou “o fato do acusado ser o agente que dirigiu a atividade criminosa da terceira pessoa não identificada (art. 62, I, CPB)”.

Ou seja, apenas se referiu ao réu como sendo o dirigente da conduta, olvidando-se de elencar a motivação concreta dessa constatação.

A configuração da agravante em apreço tem lugar no caso de efetiva ascendência criminosa de um agente sobre o outro, vale dizer, quando um acusado desponta como comandante e artífice intelectual da empreitada criminosa.

Na espécie, não é possível avaliar a partir de quais elementos a magistrada singular chegou a tal conclusão, pois o decreto condenatório restou silente a esse respeito.

Nesse caso, a supressão da agravante é medida de rigor, vez que imposta à míngua de fundamentação concreta, como ilustra, a contrario sensu, o julgado oriundo do Pretório Excelso, verbis: PENA – LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO – RESTRITIVA DE DIREITOS.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos faz-se consideradas as circunstâncias judiciais – artigo 44, inciso III, do Código Penal.

AGRAVANTE — GRUPO CRIMINOSO – LIDERANÇA.

Demonstrada, ante elementos de convicção mencionados na sentença condenatória, a liderança do paciente na prática delituosa, mostra-se viável a incidência da agravante genérica prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal. (HC 158831, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020).

Com o referido decote, remanesce a confissão do acusado como atenuante a incidir na segunda etapa do processo dosimétrico.

A diminuição da pena no percentual de 1/6 (um sexto) conduziria a uma sanção aquém do mínimo legal, o que é vedado tanto pela Súmula 231/STJ, como pelo Tema 158/STF.

Não havendo notícia de overruling acerca desse remansoso entendimento, a atenuação da pena encontra limite no piso de 4 (quatro) anos de reclusão para o delito de roubo, e 10 (dez) dias-multa.

Na etapa seguinte, a juíza a quo aplicou a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas na fração máxima de 1/2 (um meio), considerando que “o elevado número de agentes autoriza o estabelecimento de fração superior à mínima na 3ª fase da dosimetria, pois denota maior reprovabilidade da conduta”.

Malgrado tenha sido constatada a atuação de três agentes (o recorrente, uma adolescente e outro indivíduo não identificado), essa circunstância, por si só, não dá azo à automática adoção do aumento máximo.

A fração de 1/2 (um meio) coaduna-se com a comparsaria em maior grau, a exemplo de cinco agentes, situação que reclama resposta penal mais efetiva por causar intenso temor à vítima.

Nessa senda, a fração intermediária de 2/5 (dois quintos) é a que mais se compatibiliza com o cenário delineado nos autos, tendo em vista a proporcionalidade e individualização da pena, e pelo grau mediano de ofensividade apresentado. À luz desse critério, a pena do recorrente alcança 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, além de 14 (catorze) dias-multa.

Em face do quantitativo da sanção, o regime aplicável para cumprimento seria, aprioristicamente, o semiaberto; contudo, a reincidência do apelante indica a necessidade de manutenção do regime fechado.

Acerca desse ponto, o Pretório Excelso obtempera: “a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionadas somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme remissão do artigo 33, § 3º, e 44, III, do referido diploma legal” (RHC 154360 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 10/05/2019, public. 16-05-2019) – ementa parcial.

Destarte, muito embora a dosimetria não seja uma atividade puramente matemática, deve ser pautada no reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica na observância às concepções de justiça e parâmetros de relevância, sendo certo que a decisão tomada nessa zona de incerteza deverá ser informada pelos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e sensatez.

Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada, nas palavras da Min.

Laurita Vaz na relatoria do HC n. 704.196/SP, Sexta Turma do STJ, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022, o que corrobora a necessidade de reformulação do cálculo no presente caso.

Registre-se, por oportuno, que a pena de multa deve guardar correspondência com o cálculo da sanção corporal aplicada, podendo ser revista de ofício em face da ampla devolutividade do recurso (AgRg no AREsp n. 1.688.698/TO, relator Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 23/6/2020).

A readequação da pena ora estabelecida deve albergar a redução dos dias-multa (outrora fixados na sentença no patamar de 192 e ora redimensionada para 14).

Assim, a insurgência suscitada no presente recurso merece parcial acolhimento, impondo-se a reforma da sentença com vistas ao redimensionamento da dosimetria na forma acima alinhada.

Registre-se, por derradeiro, que a discordância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça reside no acolhimento de parte dos pedidos do recorrente (afastamento da agravante do art. 62, I, do CP, concurso de agentes calculado à razão de 2/5), eis que a cota ministerial opinou pelo desprovimento do apelo.

Ante o exposto, e em desacordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, retificando as sanções impostas contra o apelante para 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime fechado, além de 14 (catorze) dias-multa. É como voto.

Sala das Sessões da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator