TJMA - 0000488-70.2016.8.10.0088

PROCESSO Nº: 0000488-70.2016.8.10.0088 (4882016) CLASSE/AÇÃO: Procedimento Comum Cível AUTOR: LARISSA GUIDA OLIVEIRA LAGO ADVOGADO: NATALIA GUIDA DE OLIVEIRA ( OAB 10564-MA ) REU: MUNICÍPIO DE GOVERNADOR NUNES FREIRE Processo 488-70.2016.8.10.0088 (4882016) Ação Cobrança (Reclamação Trabalhista) Autor(a) Larissa Guida Oliveira Lago Ré(u) Município de Governador Nunes Freire SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por LARISSA GUIDA OLIVEIRA LAGO, já qualificada, em desfavor de MUNICÍPIO DE GOVERNADOR NUNES FREIRE, também qualificado, relatando que foi admitida no mês de 04/2013, sem concurso público, para laborar na função de fisioterapeuta no município ré, recebendo inicialmente o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e posteriormente um aumento no início do ano de 2015, momento em que passou a perceber a quantia de R$ 6.000,00, sempre exercendo seu trabalho de maneira eficiente e responsável, prestando atendimento de qualidade aos pacientes da rede municipal de saúde das 08:00 às 12:00 e das 14:00 às 17:00 horas, realizando a entrega de relatório detalhado sobre os atendimentos prestados, os quais eram entregues ao seu chefe imediato.

A requerente alega que no mês 04/2015 descobriu que estava grávida, avisando seu chefe imediato sobre sua condição, sem interromper suas atividades, continuando a trabalhar para o município até o mês de 11/2015, haja vista a proximidade da data do parto, previsto para o mês de dezembro, informando a obrigatoriedade de seu afastamento à Secretaria de Saúde.

Ressalta que a partir do afastamento, no mês de dezembro/2015, o município requerido deixou de pagar o salário da requerente, mesmo estando ciente de sua situação, desrespeitando o direito à estabilidade conferido à gestante.

Pleiteia, ao final, o reconhecimento da estabilidade provisória devido a gravidez, com o consequente pagamento dos vencimentos durante tal condição, depósito de FGTS em conta vinculada, repasse dos valores descontados ao INSS e a condenação do município em danos morais.

Para tanto, juntou os documentos de fls. 28/67.

A tutela antecipada pleiteada na inicial foi indeferida, conforme fls. 68/70v.

Devidamente citado (fls.28), o requerido deixou de contestar a presente ação.

Assim, a autora acostou petição nos autos (fl.33/34), informando que não possui interesse em produzir mais provas, requerendo assim, o julgamento antecipado dos pedidos. Às fls.36, consta despacho determinando a intimação do réu para indicar se possui outras provas a produzir nos autos, o qual não se manifestou.

Após, vieram os autos concluso. É o relatório.

Passo à fundamentação e decido.

Compulsando os autos, verifica-se que o requerido, MUNICÍPIO DE GOVERNADOR NUNES FREIRE, foi devidamente citado, porém não apresentou contestação.

Em face disto, DECRETO sua revelia, contudo, deixo de aplicar os seus efeitos materiais, haja vista que a revelia, in casu, não induz necessariamente a confissão ficta dos fatos articulados na inicial, vez que se trata de direitos indisponíveis.

O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que, compulsando os autos, vislumbra-se que a matéria não demanda instrução adicional, estando a causa madura, razão pela qual é desnecessária a produção de mais elementos de cognição, inclusive prova oral.

De proêmio, afirmo que a respeito do tema aqui tratado, tenho que a Justiça Estadual é a competente para processar e julgar o presente feito.

Trata-se de ação em que a parte requerente foi contratada a título precário e reclama verbas trabalhistas em face do Município de Governador Nunes Freire, haja vista que deixou de receber a sua remuneração devida, mesmo estando grávida.

Ora, a licença-maternidade encontra-se prevista nos arts. 39, § 3º, e 7.º, inc.

XVIII, ambos da Constituição Federal.

Trata-se de garantia assegurada às trabalhadoras da iniciativa privada, bem como às servidoras ocupantes de cargo público, independentemente do regime de trabalho, se efetivo ou temporário.

Desta feita, restou demonstrado que durante o contrato de trabalho iniciou-se a gravidez da requerente.

Em tal hipótese, é assegurada a estabilidade precária de cinco meses após o parto.

Neste sentido já decidiu o STJ: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

DISPENSA DE SERVIDORA CONTRATADA EM CARÁTER TEMPORÁRIO DURANTE O PERÍODO DE GESTAÇÃO.

ARTS.7º, XVIII, DA CF E 10, II, B, DO ADCT.

INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

POSSIBILIDADE.

VALORES POSTERIORES À IMPETRAÇÃO.

SÚMULAS 269 E 271/STF.

PRECEDENTES.

PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 97 DO DECRETO N. 3.048/1999.

INOVAÇÃO RECURSAL 1.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as servidoras públicas, incluídas as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, possuem direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, consoante dispõem os arts. 7º,XVIII, da Constituição Federal e 10, II, b, do ADCT, sendo a elas assegurada a indenização correspondente às vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade. (AgRg no RMS 27.308/RS, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em15/10/2013, DJe 28/10/2013).

Por tais razões, reconheço o direito da autora à estabilidade provisória e ao pagamento dos salários.

Ademais, no caso dos autos, trata-se de contratação nula, pois foi efetivada sem prévia aprovação em concurso público.

Ora, é cristalina a previsão da Constituição Federal de 1988 ao tratar do preenchimento de cargos públicos efetivos, que somente poderá acontecer mediante aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, senão vejamos: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) Assim sendo, violada regra constitucional ou legal, cumpre ao administrador, bem como ao Poder Judiciário anular atos administrativos eivados de vícios que maculem a legalidade, erradicando-os do mundo jurídico, conforme dispõem a Súmula n° 473 do STF1.

Nos termos das razões anteriormente sustentadas, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, caso contrário, será a contratação nula de pleno direito.

Na questão em análise, resta incontroverso que a parte requerente manteve vínculo com o Município requerido, no cargo de Fisioterapeuta, já que pelo princípio da eventualidade, a administração pública nada alegou quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor neste ponto.

Sucede, porém, que a nulidade do ato, não exime a Administração Pública de pagar pelos serviços efetivamente a ela prestados, bem assim pelo recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Pensar de forma contrária é dar azo ao enriquecimento ilícito do Poder Público, in casu, do Município de Governador Nunes Freire.

Esta, inclusive, é a cognição adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Súmula nº 363, que transcrevo: Súmula nº 363, TST: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Nessa esteira, forçoso é o reconhecimento do direito da parte requerente à percepção dos valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço correspondente ao tempo em que prestou serviço na condição de contratada, haja vista disposição expressa no texto constitucional, nos termos do § 3º do art. 392.

O STJ, entendendo de modo idêntico, já pacificou a jurisprudência acerca da matéria, pelo que colaciono: PROCESSUAL CIVIL.

CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO, POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

LEVANTAMENTO DO SALDO DE FGTS.

Esta Corte Superior de Justiça, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta vinculada ao FGTS.

Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no Agravo em Recurso Especial nº 142378/MG (2012/0022221-0), 2ª Turma do STJ, Rel.

Humberto Martins. j. 21.03.2013, unânime, DJe 02.04.2013).

O próprio Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão, na mesma linha do aresto acima, também vem decidindo pelo direito ao recebimento dos valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por aqueles que tiveram declarada a nulidade de seu contrato de trabalho com a Administração Pública, vejamos: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO.

CONTRATO DE TRABALHO.

PROVA DO PERÍODO TRABALHADO.

AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FTGS.

DIREITO DO TRABALHADOR RESGUARDADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

SENTENÇA MANTIDA.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. 1.

A contratação de servidor feita de forma irregular, violando-se princípios constitucionais, enseja a nulidade do contrato de trabalho, todavia, o contratado deve receber as verbas correspondentes aos dias trabalhados, inclusive, o levantamento do saldo do FGTS, conforme dispõe o Enunciado 363 do TST, que assim se apresenta: "CONTRATO NULO.

EFEITOS.

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores referentes aos depósitos do FGTS". 2.

Comprovado que o autor almeja benefícios trabalhistas diversos, todavia, seu pedido foi julgado procedente em parte, manifesta a necessidade de incidência do artigo 21 do CPC, que assegura a sucumbência recíproca. 3.

Sentença que se altera apenas no que tange a sucumbência recíproca. 4.

Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível nº 8976/2012 (117566/2012), 3ª Câmara Cível do TJMA, Rel.

Lourival de Jesus Serejo Sousa. j. 19.07.2012, unânime, DJe 25.07.2012).

AGRAVO REGIMENTAL.

CONTRATO NULO.

DIREITO AO FGTS.

PRECEDENTES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO.

FUNBEN.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A contratação de servidor em desacordo com a regra constitucional do concurso público gera para o contratado apenas o direito aos salários e aos depósitos para o FGTS.

Precedentes deste Tribunal, do STJ e do TST. 2.

A instituição de contribuição por Estado-Membro, com o fito de subsidiar serviço público de saúde, viola o disposto no art. 149 da CF, pois invade campo material reservado exclusivamente à União Federal. 3.

Precedente firmado pelo Tribunal Pleno, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 1855/2007. 4.

Agravo regimental conhecido e improvido.

Unanimidade. (Processo nº 0010661-02.2011.8.10.0001 (125752/2013), 4ª Câmara Cível do TJMA, Rel.

Paulo Sérgio Velten Pereira. j. 05.03.2013, unânime, DJe 11.03.2013).

Constata-se, portanto, que embora nulo o contrato firmado entre a demandante e o Município de Governador Nunes Freire, à parte requerente é assegurado o recebimento da quantia depositada a título de FGTS durante o período trabalhado na Administração Pública.

No caso em tela, o Município não comprovou ter efetuado o pagamento do salário da parte requerente referente ao mês de dezembro do ano de 2015, pois não apresentou qualquer prova admitida em direito para tal fim.

Deste modo, a parte autora não possui condições de produzir prova negativa, razão por que deve ser julgado procedente o pedido de cobrança em relação ao salário de dezembro de 2015 até 28 de maio de 2016, eis nesta data cessa a estabilidade provisória da autora.

Quanto à indenização por dano moral, neste ponto o pedido é procedente, porquanto, em verdade a exoneração ou dispensa de cargo ou emprego em razão de gravidez afronta as mais comezinhos direito de personalidade da mulher.

Com efeito, em que pese a contratação ser nula, no presente caso, verifico que a autora cumpria seus deveres enquanto fisioterapeuta e após a comunicação do estado gravídico deixou de receber os salários devidos, o que decerto causou-lhe sólidas preocupações e abalos psíquicos, mormente em razão de que daquele momento em diante seus gastos de manutenção seriam ainda maiores, quando justamente passou a não receber seus salários, ao arrepio da lei. À luz dos argumentos e provas colacionados aos autos, conclui-se que a contratação é nula e, em consequência, sendo devido o depósito do FGTS à parte autora pelo período laborado no município réu, assim como o pagamento do salário de dezembro de 2015 até 28 de maio de 2016, enquanto que reconheço a improcedência dos demais pedidos.

Decido.

Pelo exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial, condenando o réu, MUNICÍPIO DE GOVERNADOR NUNES FREIRE, a recolher o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS em conta vinculada em nome da parte autora, LARISSA GUIDA OLIVEIRA LAGO, pelo tempo laborado por esta, bem como condeno, ainda, o réu ao pagamento do 13º salário de 2015, e dos salários de dezembro de 2015 até o maio de 2016 (dia 28 de maio de 2016), o que deverá ser acrescido de juros de mora, na forma do artigo 1º-F, da Lei Federal nº 9.494/97, com sua nova redação dada pela Lei nº 11.960/09, isto é, devem ser fixados no percentual de 6% (seis por cento) ao ano, com termo inicial a partir da citação, e a correção monetária, pelo INPC, desde a data em que deveriam ter sido pagos, nos termos da Súmula nº 43 do STJ3.

Ainda, CONDENO o Município Réu a pagar à parte Autora, a título de danos morais, indenização no valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais), acrescida de correção monetária, com base no INPC do IBGE, e juros legais de um por cento ao mês, tudo a contar da data desta sentença até a ocasião do efetivo pagamento.

Sem custa, vez que o município é isento, nos termos do art. 12, I, da Lei Estadual nº 9.101/09.

Condeno, por fim, o município de GOVERNADOR NUNES FREIRE ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

PUBLIQUE-SE.

REGISTRE-SE.

INTIMEM-SE.

UMA VIA DESTA SENTENÇA SERVIRÁ COMO MANDADO/OFÍCIO/CARTA PRECATÓRIA.

Governador Nunes Freire/MA, 29 de dezembro de 2020.

Juiz  FLÁVIO FERNANDES GURGEL PINHEIRO Titular da Vara Única da Comarca de Governador Nunes Freire Resp: 163238