TJMA - 0800698-95.2021.8.10.0029

                                                                      PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL                                                                                                                   APELAÇÃO CÍVEL N.° 0800698-95.2021.8.10.0029 APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADORA: CLARA GONÇALVES DO LAGO ROCHA APELADA: JOANA LÚCIA PERES MACHADO ADVOGADO: LUCAS ALENCAR DA SILVA – OAB/MA 9.939 RELATOR: Des.

DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM     EMENTA: APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO.

PREVIDENCIÁRIO.

PENSÃO POR MORTE.

SERVIDOR APOSENTADO FALECIDO.

DEPENDENTE DEFICIENTE.

DATA INSTITUIÇÃO DO BENEFÍCIO A CONTAR DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.     DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Caxias/Ma que, nos autos da presente Ação de Concessão de Pensão por Mote c/c Tutela de Urgência, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial nos seguintes termos:   “Diante do exposto, com base nos fundamentos  acima esposados, bem como no artigo 487, inciso I do CPC, JULGO PROCEDENTE os pedidos constantes na inicial para condenar o requerido, ao pagamento do benefício PENSÃO POR MORTE, a parte requerente, JOANA LUCIA PERES MACHADO, em virtude do falecimento de sua genitora Sra.

MARIA DO SOCORRO PERES MACHADO e, ao pagamento dos benefícios retroativos a data do óbito do funcionário em 15 de setembro de 2017, cujas parcelas deverão ser acrescidas de correção monetária e juros moratórios estipulados com base nos índices oficiais de remuneração básica (TR) e juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, aplicados à caderneta de poupança, ou seja (0,5% ao mês + TR), forte no art. 1º-F, da Lei n.9.494/97, com nova redação dada pela Lei n.11.960/09.

Por meio de documentos acostados aos autos, defiro o pedido de gratuidade de justiça, nos termos da Lei 1.060/50 e do art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Condeno a parte requerida ao pagamento das custas judiciais, contudo resta isenta por lei, e ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15%(quinze por cento) do valor da condenação, ex vi do artigo 85, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil”.   Alega o Apelante, em síntese, que a Apelada recebe benefício de prestação continuada, pago pelo INSS, o que impede o recebimento da pensão pleiteada, nos termos da Lei Complementar 73/2004, que dispõe sobre o Sistema de Seguridade Social dos Servidores Públicos do Estado do Maranhão.

Assevera, ainda, que ainda que seja reconhecido o direito à pensão, deve ser considerada a data do requerimento administrativo, que se deu em março de 2019 e não a data do óbito.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja julgado improcedente o pedido autoral.

Contrarrazões conforme ID 11819219.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e não provimento do recurso, conforme petição ID 13497379.

Era o que cabia relatar.

DECIDO.

Inicialmente, presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço-o.

A controvérsia cinge-se em analisar se a Apelada faz jus ao benefício de caráter previdenciário decorrente do falecimento de sua genitora, Maria do Socorro Peres Machado, que era servidora aposentada do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

A Apelante é pessoa com deficiência, diagnosticada desde a menoridade, conforme laudos juntados aos autos.

Dessa forma, nos termos do artigo 9º, III da LC 73/04, é considerada dependente econômica da falecida, verbis: Art. 9º - Consideram-se dependentes econômicos dos segurados, definidos no art. 5° desta Lei Complementar, para efeito de previdência social: III - os filhos solteiros de qualquer idade, que forem definitivamente ou estiverem temporariamente inválidos, tendo a invalidez sido adquirida antes do inválido ter atingido o limite de idade referido no inciso II deste artigo.     Pois bem.

Após análise dos autos, verifico que não existem dúvidas quanto à qualidade de dependente da falecida, bem como da condição de pessoa com deficiência da Apelada.

Resta controverso, assim, o fato de a Apelada poder ou não, acumular o a pensão por morte e o benefício de prestação continuada.

Destaco, por oportuno, que por ocasião da propositura da presente ação, a Apelada manifestou-se pela escolha do percebimento da pensão por morte e, consequentemente, cessação do benefício da prestação continuada que recebia.

No ponto, não há óbice para a pessoa que recebe benefício de prestação continuada pleitar o recebimento de pensão por morte.

De fato, conforme expressa previsão legal e entendimento jurisprudencial, não pode haver o acúmulo do BPC e da pensão cabendo à parte escolher o que lhe for mais vantajoso.

Nesse sentido, destaco: PREVIDENCIÁRIO E ASSISTENCIAL.

PENSÃO VITALÍCIA.

SERINGUEIROS (SOLDADOS DA BORRACHA).

NATUREZA ASSISTENCIAL.

CUMULAÇÃO.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo MPF e pelo MPE/AM contra o INSS com o objetivo de reestabelecer os benefícios de aposentadoria cancelados por ocasião do deferimento de pensão vitalícia "Soldado da Borracha", bem como o pagamento das prestações pretéritas não pagas. 2.

A sentença julgou a ação procedente.

O Tribunal a quo negou provimento à Apelação do INSS para permitir a cumulação de aposentadoria e da pensão vitalícia concedida ao Soldado da Borracha, nos termos do art. 54 da ADCT e do art. 3º da Lei 7. 986/1989. 3.

O constituinte de 1988, reconhecendo a necessidade de amparar os seringueiros que atenderam ao apelo do Governo brasileiro para o esforço de guerra, trabalhando na produção da borracha na região amazônica durante a Segunda Guerra Mundial, previu a concessão de um benefício de natureza assistencial conhecido como "pensão vitalícia aos Soldados da Borracha" quando comprovada a situação de carência material do beneficiário. 4.

A Lei 7.986/1989 disciplinou a pensão vitalícia definindo como beneficiários o próprio seringueiro e seus dependentes exigindo como requisitos a comprovação do exercício laboral na atividade e a situação de carência, fixando o valor do benefício em dois salários mínimos mensais. 5.

A natureza assistencial da prestação está evidenciada no texto normativo quando estabelece como requisito essencial para sua concessão que os seringueiros não possuam meios para a sua subsistência e da sua família, bem como o estado de carência material do seringueiro e do dependente, conforme o caso. 6.

A redação do Decreto-Lei 9.882/1946 previa a elaboração de um plano para a execução de um programa de assistência imediata aos trabalhadores encaminhados para a amazônia, durante o período de intensificação da produção da borracha para o esforço de guerra, o que revela a natureza assistencial do benefício criado pela Lei 7. 986/1989. 7.

A pensão vitalícia para assistência dos seringueiros foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro como um auxílio financeiro àqueles trabalhadores que se encontravam em situação de carência e necessitavam de amparo estatal. 8.

Não há na Lei 7.986/1989 as situações em que o beneficiário da prestação mensal deixaria de recebê-la em razão de fato jurídico superveniente, até mesmo porque, por se tratar de pensão vitalícia em que a relação jurídica é continuativa, não poderia antecipar todas as situações possíveis em que o estado de necessidade financeira do beneficiário não mais estaria presente. 9.

O fato de a lei de regência estipular como requisito para a concessão do benefício não possuir o beneficiário meios para a sua subsistência e da sua família demonstra que a manutenção do pagamento do benefício é incompatível com a existência de outra renda mensal ou periódica que garanta o sustento familiar. 10.

Como definido na Lei Orgânica da Assistência Social, "A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas" (art. 1º da Lei 8.742/1993). 11.

A atuação do Estado mediante a implementação de políticas públicas direcionadas a eliminar a situação de vulnerabilidade social atua para a eliminação da situação de pobreza ou de hipossuficiência material, enquanto perdurarem as situações fáticas que ensejaram a atuação da proteção social estatal.

Ou seja, nos casos em que o Estado garante o pagamento de prestações financeiras mensais a eliminação posterior da situação de necessidade material enseja a suspensão do pagamento do benefício. 12.

Nessa linha argumentativa, a Lei 8.742/1993, ao conceber o benefício de prestação continuada no valor de um salário mínimo ao idoso com sessenta e cinco anos de idade e à pessoa com deficiência, previu que "O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória" (§ 4º do art. 20); que "O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário" (§ 1º do art. 21); e que "O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual" (art. 21-A). 13.

Há uma situação de incompatibilidade no sistema de assistência social brasileiro para a concessão simultânea de benefícios previdenciários de natureza contributiva, entendendo este como uma prestação paga ao trabalhador em razão da sua vinculação a um dos regimes públicos previdenciários vigentes (RGPS ou RPPS) e a concessão ou manutenção de um benefício assistencial em que a situação de vulnerabilidade social é pressuposto necessário para o pagamento.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ: REsp 753. 414/SP, Rel.

Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 20/9/2005, DJ 10/10/2005, p. 426; REsp 202.102/RS, Rel.

Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 4/4/2000, DJ 2/5/2000, p. 160. 14.

Tal entendimento está normatizado no âmbito da autarquia previdenciária na Instrução Normativa 77/2015 (art. 528, IV) que veda o recebimento conjunto da "pensão mensal vitalícia de seringueiro (soldado da borracha), com qualquer outro Benefício de Prestação Continuada mantido pela Previdência Social". 15. É possível ao INSS, como órgão responsável pela concessão e manutenção da pensão vitalícia disciplinada pela Lei 7.986/1989, de acordo com cada caso concreto, quando constatar não mais estarem presentes os requisitos para a sua concessão, especialmente a ausência da situação de carência material estabelecida pelo art. 54 da ADCT e arts. 1º e 2º da Lei 7.986/1989, após o devido processo legal em que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa, suspender o pagamento do referido benefício assistencial, sem prejuízo de possibilitar ao beneficiário a escolha do benefício mais vantajoso economicamente (mais favorável), quando presentes os requisitos necessários à concessão de ambos. 16.

Recurso Especial provido. (REsp n. 1.755.140/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30/5/2019.) (destaquei).   Tenho que a Apelada deixou claro, nos autos, a opção pela percepção da pensão por morte, conforme se extrai da inicial e das contrarrazões.   Quanto à data de instituição do benefício, o Apelante tem razão.   Explico.   Nos termos do artigo 31, incisos I e II da Lei Complementar nº 73/2004, a pensão por morte será devida aos dependentes do segurado, quando do seu falecimento, a contar:   I – do óbito, quando requerido até 30 (trinta) dias depois deste;   II- da protocolização do pedido, quando requerido após o prazo do inciso anterior.   Pois bem.   O entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça e na Turma Nacional de Uniformização1 é o de que o termo inicial da pensão por morte requerida por absolutamente incapaz retroage à data do óbito.   Nesse sentido:   PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.

REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

PENSÃO POR MORTE.

HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ.

ARTS. 79 E 103 DA LEI 8.213/1991.

IMPRESCRITIBILIDADE.

EXCEÇÃO.

DUPLO PAGAMENTO DA PENSÃO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1.

A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais, salvo se o benefício já tenha sido pago a outro dependente previamente habilitado. 2.

Não sendo o caso de habilitação tardia de menor com cumulação de dependentes previamente habilitados, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do STJ no sentido de que o termo inicial da pensão por morte deve retroagir à data do óbito. 3.

Recurso Especial não provido. (REsp 1767198/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019);       Todavia, com o advento da Lei nº 13.146/2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência, o Código Civil, em seu artigo 3º, passou a prever que apenas os menores de 16 (dezesseis) anos são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil.   Nesse contexto, considerando o óbito da então segurada em 15/09/2017 - após a alteração do Código Civil – e que o requerimento administrativo foi feito apenas em 13/03/2019 (ID 11819200, pág. 2), assiste razão ao Apelante quanto ao termo inicial para recebimento da pensão.   Ainda que se levasse em consideração o prazo previsto na Lei 8.213/91, isto é, 90 dias, a ora Apelada não teria com ser beneficiada, eis que o pedido foi requerido após quase 2 (dois) anos do falecimento de sua genitora.   Nesses termos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para reformar a sentença apenas quanto ao pagamento dos benefícios retroativos, que deve ser considerado a partir do requerimento administrativo e não do óbito.

Os demais termos da sentença permanecem incólumes.   Intimem-se.

Cumpra-se.

Publique-se.

São Luís (MA), data do sistema.   Desembargador DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM Relator   1Tema 223: O dependente absolutamente incapaz faz jus à pensão por morte desde o requerimento de habilitação tardia, na forma do art. 76 da Lei 8.213/91, havendo outro dependente habilitado, do mesmo ou de outro grupo familiar.