TJMA - 0819062-42.2020.8.10.0000

  PRIMEIRA CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0819062-42.2020.8.10.0000 Impetrante: Consórcio Hospital da Ilha Advogado: Paulo Henrique Burjack Vieira (OAB/DF 40.220 e OAB/GO 52.518) Autoridade Coatora: Secretário de Infraestrutura do Estado do Maranhão Litisconsorte: Estado do Maranhão Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho DECISÃO   Cuida-se de mandado de segurança impetrado pelo Consórcio Hospital da Ilha em face de ato tido por ilegal praticado pelo Secretário de Infraestrutura do Estado do Maranhão.

Decoto o seguinte excerto da inicial que bem revela o âmago da discussão: 3.

Conforme se demonstrará pormenorizadamente alhures, coube à indigitada autoridade coatora a glosa do item “Alimentação” das medições realizadas no bojo do Contrato Administrativo nº 085/2018 – UGCC/SINFRA, firmado com a Secretaria de Infraestrutura do Estado do Maranhão, que tem por objeto a realização de obras e serviços de engenharia para construção de um Hospital de Urgência e Emergência em São Luís/MA.

Uma vez criado esse impasse, diz que foi realizado pedido administrativo o qual foi negado.

Depois, fala da impetração de um primeiro mandado de segurança, durante o qual a autoridade coatora se curvou ao pedido do impetrante e realizou um aditivo contratual, englobando previsão que ao fim disciplina o ônus do Estado do Maranhão em realizar o repasse dos valores referentes ao vale-alimentação dos trabalhadores da obra pública.

Não obstante, diz que houve nova recusa, daí porque nova impetração de mandado de segurança.

Aponta que tal situação vem ocasionando prejuízo na ordem de R$ 1.590.563,42 (um milhão, quinhentos e noventa mil, quinhentos e sessenta e três reais e quarenta e dois centavos) em decorrência da glosa do item alimentação.

Ao fim, requer, em outros termos, o restabelecimento, prontamente, do aditivo contratual pactuado.

Assim faço o relatório.

A plausibilidade jurídica da narrativa do impetrante, acompanhada com sói deve ser de adequado acervo documental em decorrência da disciplina específica da ação constitucional do mandado de segurança que exige, apropriadamente, a liquidez e a certeza do direito, está clarificada o suficiente para a obtenção da tutela de emergência tal como solicitada.

Surge notadamente urgente, de primeira ordem, a concentração do máximo de esforços para que os atores do nosso Estado de Direito possam dar vazão ao bem-estar social (Welfare state) no seio de uma pandemia. É evidente que para isso o julgador e o administrador público não podem se afastar da legalidade administrativa, sob pena de subversão a ordem jurídica.

Para tanto, penso eu, basta colher do nosso próprio regulamento ordinário as respostas que o momento exige.

Pensando nisso, revisito uma norma fundamental para o nosso Estado de Direito, a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, o Decreto-Lei nº 4.657/42.

No seu art. 5º diz: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. É com essa preocupação (social e jurídica), que enfrento o tema de fundo do mandado de segurança, que tem como mote a realização de controle de legalidade de contrato público e atos administrativos que dizem respeito à construção de um hospital de grande porte na Ilha de São Luís.

De saída, tenho que o Poder Judiciário, ao ser provocado a realizar o controle de legalidade dos atos administrativos, não pode permitir a produção de efeitos de “estranhos posicionamentos do administrador”.

Explico.

Após um primeiro mandado de segurança (0806067-31.2019.8.10.0000), reclamando a mesma questão processual, festejadamente foi realizada uma espécie de acordo, o que deu vida a um aditivo contratual, onde a mesma autoridade coatora se dignou em compor a lide com o reconhecimento de que é ônus da Administração Pública o pagamento da alimentação dos funcionários que trabalham na obra pública contratada (ticket alimentação), isso porque, a despeito de não ter havido qualquer previsão desse ônus ao contratante, nem ao Poder Público, no edital da licitação e no instrumento do contrato na sua forma original (aprioristicamente), a empresa contratante ainda se viu compelida a tanto por força da Convenção Coletiva de Trabalho nº 2017/2017 (CCT), firmada entre o Sindicato dos Trabalhadores na Indústria da Construção Civil, Construção Pesada, Mobiliário, Artefatos de Cimento e Obras de Arte de São Luís e região metropolitana, e o Sindicato das Indústrias da Construção Civil do Estado do Maranhão.

O resultado desse primeiro mandado de segurança foi a sua extinção sem resolução do mérito, conforme tecnicamente manda a lei, em forma de denegação da segurança (terminologicamente).

Em manifesto ato contraditório indesejadamente apto a romper com o princípio da boa-fé objetiva, o qual tem cunho fundamental para a norma fundante no nosso processo civil (art. 5º), bem como do nosso próprio Estado de Direito, de acordo com a inteligência do mandamento dos princípios que devem mover o gestor público encartados na cabeça do art. 37 da CF.

Veniri contra factum proprium.

Por veniri contra factum proprium pode-se entender que uma conduta inicial lícita da parte gera a legítima confiança da outra parte decorrente da conduta inicial, e sua ruptura, em decorrência do comportamento contraditório injustificado, ainda que lícito, deve ser afastado pelo dano existencial ou potencial que o seu comportamento contraditório causa.

Reza o art. 5º do CPC: Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

A jurisprudência do Tribunal Superior já é recheado de demonstração dessa odiosa prática: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE SEPARAÇÃO LITIGIOSA C/C PEDIDO DE GUARDA E ALIMENTOS.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NÃO OCORRÊNCIA.

HOMOLOGAÇÃO DE TRANSAÇÃO.

ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO.

ARREPENDIMENTO UNILATERAL.

VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ OBJETIVA E DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

VALIDADE DO ACORDO.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

INADMISSIBILIDADE.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

SÚMULA N. 283 DO STF.

DECISÃO MANTIDA. (...) 3.

A jurisprudência do STJ é firme sobre a aplicação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), a impedir que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha adotar comportamento posterior e contraditório.

Precedentes. (...) (AgInt no REsp 1472899/DF, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020) Assim, vejo que a guinada de manifestação pelo administrador público tem um efeito multifacetário preocupante: (a) rompe com um acordo firmado em um primeiro mandado de segurança; (b) não foi precedido do devido processo legal, sob os auspícios de contraditório e ampla defesa, afastando-se de uma decisão administrativa dialogada; (c) a motivação em seu bojo distancia-se do esperado pelo gestor público, sobretudo em vista das particularidades do caso; (d) rompe com a harmonia da convivência do Poder Públicos, dando azo a contempt of court; (e) não se revela consentânea com a preocupação dos esforços dos atores públicos no enfrentamento da pandemia atual; (f) tangencia uma importante cláusula do contratante na doutrina dos contratos públicos: a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro; (g) expressa violação ao princípio da proteção da confiança legítima.

Sobre o equilíbrio econômico-financeiro, eis o disposto na Lei de Licitação e Contratos Públicos: Art. 58.

O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Art. 59.

A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único.

A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Art. 65.

Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) (VETADO). d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (…) § 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. § 7o (VETADO) § 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

A interpretação do instituto, somatizando o direito do contratante à manutenção da originalidade da base financeira inicial frente a encargos trabalhistas decorrentes de “dissídio coletivo” e demais obrigações trabalhistas, por assim dizer, recebe uma resposta uniforme do STJ quanto a sua impropriedade para romper com a simetria original do contrato.

Isso, por si só, tornaria nítida a falta de plausibilidade jurídica ao impetrante.

Senão vejamos, guardadas as devidas proporções: ADMINISTRATIVO.

CONTRATO.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO.

REAJUSTE SALARIAL.

PREVISÃO NO DISSÍDIO COLETIVO.

AUSÊNCIA DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR.

INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA IMPREVISÃO. 1.

Cuida-se de inconformismo com acórdão do Tribunal de origem que possibilitou a repactuação de preços em contrato administrativo, devido à existência de majoração de salários de empregados da contratada. 2.

O art. 65, inc.

II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 prevê que só é admitida em caráter excepcional a repactuação de preço de contrato administrativo quando há "fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual". 3.

Diante desse cenário legislativo, e utilizando interpretação a contrario sensu, percebe-se que é vedada a repactuação de preços de contrato administrativo em virtude de ocorrência de situação previsível (como é o caso do reajuste salarial determinado por convenção coletiva de trabalho). 4.

Ora, não pode ser aplicada a Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo (Lei 8.666/1993, art. 65, II, "d") na hipótese de aumento salarial dos empregados da contratada em decorrência de dissídio coletivo, pois constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta.

Precedentes: REsp 411.101/PR, Segunda Turma, Min.

Eliana Calmon, DJ de 8.9.2003; REsp 134.797/DF, Segunda Turma, Min.

Paulo Gallotti, DJ de 10.08.2000; AgRg no REsp 417.989/PR, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/3/2009; REsp 668.367/PR, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 5/10/2006, p. 242; REsp 650.613/SP, Rel.

Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 23/11/2007, p. 454. 5.

Recurso Especial provido. (REsp 1824099/GO, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 29/10/2019) No entanto, o que anima a plausibilidade do direito do impetrante é a mudança do entendimento da Administração Pública, à revelia do devido processo legal, que, após lavrar termo aditivo do contrato contemplando especificamente a despesa trabalhista em questão, adota o comportamento contraditório.

Aqui deixou o gestor público de cumprir com o art. 30 da LINDB, que positiva o princípio da proteção da confiança legítima no seio da Administração pública: As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

Eis, portanto, a clareza da plausibilidade jurídica, tamanha que é que traz de reboque o perigo da demora. É que se revela, por si só, objetivamente, temeroso deixar para que haja uma manifestação judicial somente ao final da presente ação, ou mesmo tão logo realizado o contraditório inicial, para que esse importante instituto seja recomposto, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato aditivado.

Atente-se que o contrato público em questão diz respeito a um hospital público de grande porte na Ilha de São Luís, revelando-se, sem sombra de dúvidas, em importante instrumento para o combate da pandemia e mesmo após, para a realização de adequada política pública de saúde.

Com essas considerações, globais, multifacetária, realizo o princípio hermenêutico do efeito integrador.

A propósito desse meu dever de fundamentação, eis os importantes dispositivos da LINDB: Art. 20.

Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único.

A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Art. 21.

A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único.

A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Art. 22.

Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Presentes, portanto, os requisitos autorizadores, DEFIRO O PEDIDO DE EMERGÊNCIA VINDICADO, para o fim de determinar à autoridade impetrada que se abstenha de glosar e realize as medições do item alimentação, pactuado no 2º Termo Aditivo ao contrato, proporcionalmente à execução financeira da obra, vale dizer, incluindo as medições indevidamente glosadas e o acumulado da 1ª à 10ª medição, sob pena de multa na pessoa da autoridade coatora (CPC, art. 79 e ss) no valor correspondente a 10 (dez) salários-mínimos, além de indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

Fixo prazo de 10 (dez) dias para adimplemento da liminar, oportunidade em que deverá ser adequadamente comprovada nos autos o seu integral adimplemento.

Tendo em vista a experiência anterior do processo, de já convido o Estado do Maranhão junto ao Secretário de Infraestrutura do Estado do Maranhão para realização de acordo para pôr fim a essa lide, o que pode ser feito com o permissivo dos arts. 26 e 27 da LINDB, oportunidade em que, dentro do prazo para apresentação de defesa e informação, lançar respectiva proposta nesse sentido, ou quem sabe, extraprocessualmente até, diretamente com a impetrante tratar do assunto.

Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações.

Ciência do feito à Procuradoria Geral do Estado do Maranhão para que, querendo, ingresse no feito.

Preclusos os prazos de manifestação acima, vista à Procuradoria Geral da Justiça.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator ORA ET LABORA

TRIBUNAL PLENO Nº único: 0819062-42.2020.8.10.0000 Mandado de Segurança – São Luís/MA Impetrante : Consórcio Hospital da Ilha Advogado   : Paulo Henrique Burjack Vieira (OAB/DF nº 40.220 e OAB/GO 52.518-A) Impetrado  : Secretário de Estado de Infraestrutura Decisão – O Sr.

Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Consórcio Hospital da Ilha, por intermédio de seu advogado, tendo como autoridade coatora o Secretário de Estado de Infraestrutura do Maranhão, que procedeu à glosa do item “alimentação” das medições realizadas no Contrato Administrativo de nº 085/2018 – UGCC/SINFRA.

Os autos foram distribuídos durante o recesso forense, contudo, o Desembargador Lourival de Jesus Serejo Sousa determinou a redistribuição, por entender que o caso não deveria ser apreciado em regime de plantão judiciário, conforme decisão de id. 8934609.

Considerando que figura no polo passivo do mandamus Secretário de Estado de Infraestrutura, compete às Câmaras Cíveis Reunidas processar e julgar o feito, em conformidade ao que dispõe o art. 11, I, f, do Regimento Interno desta Corte, abaixo transcrito: Art. 11.

Compete às Câmaras Cíveis Reunidas: I - processar e julgar: [...] f) mandados de segurança quando autoridade apontada como coatora for secretário de Estado, o procurador-geral do Estado, o defensor público geral ou conselheiro do Tribunal de Contas; […] (Destacamos.) À vista do exposto, determino a remessa dos presentes autos ao setor de distribuição, para que sejam adotadas as providências cabíveis.

São Luís(MA), 11 de janeiro de 2021.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida