TJMA - 0847097-72.2021.8.10.0001

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL SESSÃO VIRTUAL DE 28/08/2023 A 04/09/2023 APELAÇÃO CRIMINAL N. 0847097-72.201.8.10.0001 ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DE ENTORPECENTES DA COMARCA DE SÃO LUÍS/MA 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO 1º APELADO: LEANDRO DA SILVA LIMA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO 2º APELANTE: LEANDRO DA SILVA LIMA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO 2º APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO RELATOR: DESEMBARGADOR SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÕES CRIMINAIS.

TRAFICO DE DROGAS.

PRIMEIRO APELO.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

RÉU REINCIDENTE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SEGUNDO APELO.

RECURSO DA DEFESA.

INGRESSO IRREGULAR NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO.

INOCORRÊNCIA.

EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA.

PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA C MARA CRIMINAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Se o contexto fático evidenciar, de maneira suficiente, a ocorrência de crime permanente e a existência de situação de flagrância no interior imóvel (como é o caso da prática do tráfico de drogas precedida de prévias diligências investigativas), torna-se possível mitigar a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, permitindo-se, por consequência, o ingresso dos policiais no endereço do acusado. 2.

In casu, as duas testemunhas arroladas pela Acusação (os policiais militares responsáveis pela prisão) afirmaram que havia várias denúncias de que “Perninha” possuía arma de fogo e mostrava para populares, intimidando-os, razão pela qual começaram a monitorá-lo, oportunidade em que presenciaram a comercialização de drogas pela janela do imóvel, motivo pelo qual decidiram realizar a abordagem, sendo recebidos pela esposa do réu que franqueou a entrada. 3.

Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o apelante deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 4.

Todavia, após consultas ao sistema PJE, verifica-se que, de fato, o segundo apelante é reincidente específico no delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, cuja sentença transitou em julgado em 20/07/2020, que se extrai do ID 93914027 – Processo nº 10771-88.2017.8.10.0001 – 1ª Vara de Entorpecentes de São Luís/MA, e o crime em questão fora praticado em 15/10/2021, ou seja, a nova empreitada criminosa foi posterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória. 5.

Não há como ser aplicada a minorante prevista no § 4ºdo art. 33 da Lei de Drogas em favor do recorrente, haja vista a vedação legal expressa da concessão dessa benesse aos acusados reincidentes. 6.

Recurso do Ministério Público conhecido e provido.

Recurso da Defesa conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos nos autos da Apelação Criminal n. 0847097-72.2021.8.10.0001, acordam os senhores desembargadores da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, em dar provimento ao primeiro apelo, para que seja afastada a causa de redução da pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006, a resultar na pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; e negar provimento ao segundo recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator Sebastião Joaquim Lima Bonfim acompanhado pelo Desembargador Gervásio Protásio dos Santos Júnior e pela Desembargadora Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro.

Funcionou pela Procuradoria-Geral de Justiça a Dra.

REGINA MARIA DA COSTA LEITE.

São Luís-MA, data do sistema.

Desembargador SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público Estadual e pela Defensoria Pública do Estado do Maranhão, em favor de Leandro da Silva Lima, contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Entorpecentes da Comarca de São Luís/Ma, que condenou o 1º apelado pelo delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída por 01 (restritiva de direito) e multa, na forma do art. 44, do CP.

Em suas razões recursais (ID 27522586) o 1º apelante, Ministério Público, sustenta a inaplicabilidade da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pugnando pela reforma da sentença a quo para afastar a referida minorante, revertendo-se a condenação daquele para delito tipificado no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

Assevera que o ora apelado possui condenação com trânsito em julgado por crime de tráfico de drogas (Processo nº 10771-88.2017.8.10.0001 – 1ª Vara de Entorpecentes de São Luís/MA), revelando tratar-se de pessoa dedicada à atividade criminosa, assim como reincidente específico, “uma vez que praticou o delito objeto desta ação penal após o trânsito em julgado de sentença condenatória prolatada em seu desfavor”.

Contrarrazões apresentadas pela defesa técnica (ID 27522594), nas quais afirma que “não se contrapõe ao pleito Ministerial, pois se acredita que se trata, na verdade, de mero erro material da sentença condenatória”.

Acrescenta que “se o Superior Tribunal de Justiça já sumulou no sentido de que a ficha corrida do acusado seria mecanismo suficiente para o reconhecimento da reincidência e maus antecedentes, não haveria, infelizmente, meios para esse Defensor Público apresentar questionamentos acerca do pleito Ministerial, sob pena de realizar um panegírico infundado da culpa e do crime”.

Por sua vez, o segundo apelante, por meio da Defensoria Pública, em suas razões de ID. 27522593, pugna pela reforma da sentença, sustentando a nulidade das provas obtidas durante a prisão em flagrante, eis que a busca e apreensão domiciliar ocorreu sem o devido mandado judicial, com a consequente absolvição do segundo apelante.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público (ID 27522603), este requer a manutenção da decisão recorrida, alegando, para tanto, que não existe amparo legal para o acolhimento das razões do apelante.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pela eminente procuradora Maria Luiza Ribeiro Martins, opinando pelo conhecimento e provimento do primeiro apelo, para que seja afastada a causa de redução da pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006, redimensionando, assim, o quantum fixado, bem como pelo conhecimento e desprovimento do segundo apelo, tendo em vista que todo o acervo probatório constante nos autos foi obtido de forma lícita. (ID 27747029). É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos processuais de admissibilidades, conheço do presente recurso.

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, nessa ordem, visando à reforma da decisão monocrática.

Todavia, levando-se em consideração as teses levantadas e, primando por uma estrutura lógica-dedutiva, analisarei, de plano, o Recurso da Defesa, cuja única tese é a de nulidade das provas obtidas durante a prisão em flagrante, eis que decorrente de violação de domicílio.

Na sequência, será analisado o recurso do Ministério Público, cujo cerne da questão diz respeito à aplicação ou não da minorante prevista no art. 33, § 4, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado). 1.

Do Apelo da Defesa (LEANDRO DA SILVA LIMA) - Da irregular violação de domicílio De início, afasto a tese de reconhecimento da nulidade das provas produzidas durante o processo, uma vez que inexistem nos autos elementos que corroborem à versão trazida pela Defesa, de sorte a não haver vício a ser corrigido.

Explico.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, estabelece a garantia fundamental da inviolabilidade domiciliar, preconizando que a ninguém é dado o direito de adentrar na casa de outrem sem que este o consinta.

Entretanto, a mesma norma proibitiva excepciona a regra que cria, ao permitir o ingresso residencial nos casos de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Confira-se: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (grifo nosso).

Interpretando esse comando constitucional, o Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo, a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno, quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (Tema 280).

Por seu turno, a compreensão do que constituem fundadas razões deve ser aferida à luz do que no direito norte-americano se convencionou chamar de “causa provável” (probable cause), que se caracteriza quando os fatos e as circunstâncias a ele relacionadas permitirem a uma pessoa razoável acreditar, ou ao menos suspeitar, que um crime está sendo cometido no interior do imóvel, o que deve ser analisado conforme as peculiaridades do caso concreto, com cuidado e em atenção ao momento do ingresso.

Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima: De todo modo, para que a polícia possa adentrar em uma residência nesses casos de flagrante delito, sem mandado judicial, exige-se aquilo que se costuma chamar de “causa provável” (no direito norte-americano, probable cause ou exigent circunstances), ou seja, quando os fatos e as circunstâncias permitiriam a uma pessoa razoável acreditar ou ao menos suspeitar, com base em elementos concretos, que um crime está sendo cometido no interior da residência, que a entrada era necessária para prevenir o dano aos policiais ou outras pessoas, ou a destruição de provas relevantes, a fuga de um suspeito, ou alguma outra consequência que frustre indevidamente esforços legítimos de aplicação da lei (United States v.

McConney. 728 F. 2d 1195, 1199 - 9th Cir., cert.

Denied, 469 U.S 824 1984).

Nesse sentido, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida - RE 603.616/RO -, o Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte enunciado (Tese de Repercussão Geral fixada no tema n. 280): “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”. [...] Em síntese, o modelo probatório deve ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar, que pressupõe a presença de fundadas razões (CPP, art. 240, §1º), as quais, logicamente, devem ser exigidas de maneira modesta e compatível com o momento em questão. (LIMA, Renato Brasileiro de.

Manual de Legislação Criminal Especial - Volume Único. 11 ed.

São Paulo: Editora JusPodivm, 2023, p. 280-281) (grifo nosso).

Nessa perspectiva, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que, se o contexto fático evidenciar, de maneira suficiente, a ocorrência de crime permanente e a existência de situação de flagrância no interior imóvel (como é o caso da prática do tráfico de drogas precedida de prévias diligências investigativas), torna-se possível mitigar a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, permitindo-se, por consequência, o ingresso dos policiais no endereço do acusado.

In Litteris: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

CRIME PERMANENTE.

MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.

PRESCINDIBILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Hipótese em que os policiais civis, dando cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido em procedimento investigatório (Operação Calibres), se depararam com um sobrado com duas escadas externas, sem nenhuma indicação sobre a numeração das casas, razão pela qual a equipe se dividiu e ingressou em ambos os imóveis. 2.

Embora a diligência tenha sido realizada em aparente extrapolação dos limites da ordem judicial, para alcançar também a outra casa, "em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes e de posse irregular e posse ilegal de arma de fogo, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida." (AgRg no RHC n. 144.098/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021). 3.

Contexto fático que evidenciou, de maneira suficiente, a ocorrência de crime permanente e a existência de situação de flagrância apta a mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio e permitir o ingresso dos policiais em endereço diverso daquele contido na ordem judicial. 4.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 768.624/SP.

Rel.: Ministro Ribeiro Dantas. 5ª Turma.

Data de Julgamento: 06/03/2023.

Data de Publicação no DJe: 10/03/2023) (grifo nosso).

E não é diferente o entendimento desta Corte Estadual: HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE.

ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS.

NÃO OCORRÊNCIA.

PRISÃO PREVENTIVA.

GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.

I.

O crime de tráfico de drogas é de caráter permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, de sorte que não há nulidade por violação de garantia fundamental quando policiais adentram o domicílio do acusado, sem sua autorização ou ordem judicial, diante da fundada suspeita de ocorrência do delito, devidamente justificada a posteriori.

Precedentes. [...]. (TJMA - HC 0813293-48.2023.8.10.0000.

Rel: Des.

Gervásio Protásio dos Santos Júnior. 3ª Câmara Criminal.

Data de Julgamento: 17/07/2023.

Data de Publicação no DJe: 18/07/2023) (grifo nosso).

In casu, as duas testemunhas arroladas pela Acusação (os policiais militares responsáveis pela prisão) afirmaram que havia várias denúncias de que “Perninha” possuía arma de fogo e mostrava para populares, intimidando-os, razão porque começaram a monitorá-lo, oportunidade em que presenciaram a comercialização de drogas pela janela do imóvel, motivo pelo qual decidiram realizar a abordagem, sendo recebidos pela esposa do réu, que franqueou a entrada (conforme se extrai da sentença de ID 27522562).

Nesse contexto, somente após a realização revista pessoal, foi constatado que havia na posse do réu uma certa quantidade de droga (crack).

Durante a busca no imóvel, foram encontrados entorpecentes (maconha) no interior de um cesto nos fundos da casa, cocaína em cima de uma geladeira e, também, foi encontrada outra quantidade de maconha e uma balança de precisão, enterradas no quintal. (conforme se extrai da sentença de ID 27522562) Assim, de se notar que o ingresso residencial não resultou de uma fortuita e despreparada diligência empreendida de inopino, sem que os cuidados essenciais à sua concretização fossem adotados.

Pelo contrário: a medida foi precedida de investigação policial, decorrente da apresentação de diversas denúncias de ocorrência de porte ilegal de arma no imóvel, e apenas foi realizada após ter sido encontrado junto ao acusado porção de droga, sem falar que, consoante afirmado pelos policiais, a entrada foi consentida pela esposa do morador/réu.

Desse modo, não há que se falar em nulidade do feito por ausência ilegal violação domiciliar, motivo pelo qual passo à análise da questão seguinte. 2.

Do Apelo do Ministério Público – do afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Na espécie, o Ministério Público, sustenta a inaplicabilidade da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pugnando pela reforma da sentença a quo para afastar a referida minorante, revertendo-se a condenação daquele para delito tipificado no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

Assevera que o ora apelado possui condenação com trânsito em julgado por crime de tráfico de drogas (Processo nº 10771-88.2017.8.10.0001 – 1ª Vara de Entorpecentes de São Luís/MA), revelando tratar-se de pessoa dedicada à atividade criminosa, assim como reincidente específico, “uma vez que praticou o delito objeto desta ação penal após o trânsito em julgado de sentença condenatória prolatada em seu desfavor”.

Merece prosperar o presente apelo.

Explico.

Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o apelante deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Todavia, após consultas ao sistema PJE, verifica-se que, de fato, o segundo apelante é reincidente específico no delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, cuja sentença transitou em julgado em 20/07/2020, que se extrai do ID 93914027 – Processo nº 10771-88.2017.8.10.0001 – 1ª Vara de Entorpecentes de São Luís/MA, e o crime em questão fora praticado em 15/10/2021, ou seja, a nova empreitada criminosa foi posterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória.

Assim, não há que se cogitar na aplicação da minorante tráfico privilegiado, na medida em que um dos requisitos cumulativos exigidos pelo art. 33, §4º é o de que o acusado seja primário e possua bons antecedentes, situação que, conforme demonstrado, não se verifica na hipótese.

Nessa linha de intelecção, cito a jurisprudência: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

IMPOSSIBILIDADE.

RÉU REINCIDENTE.

BIS IN IDEM.

NÃO OCORRÊNCIA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Não há como ser aplicada a minorante prevista no § 4ºdo artt . da Lei de Drogas em favor do recorrente, haja vista a vedação legal expressa da concessão dessa benesse aos acusados reincidentes. 2.

O reconhecimento da agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o referido instituto jurídico é sopesado com finalidades distintas em cada fase de fixação da pena, justamente para se alcançar a justa e correta reprimenda necessária para a reprovação e prevenção do delito perpetrado.

Não há falar, portanto, em bis in idem.

Precedentes. 3.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 671329 SP 2021/0171516-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2021) (grifo nosso).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

DOSIMETRIA DA PENA.

INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO.

UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

IMPOSSIBILIDADE.

NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STF.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.

CIRCUNST NCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.

IMPOSSIBILIDADE.

CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM.

NÃO TOLER NCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2.

Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3.

O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4.

No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6.

Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7.

Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 9.

Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e na natureza ou quantidade de droga apreendida, especialmente, quando valorada na primeira fase da dosimetria em evidente bis in idem. 10.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 676.516/SC, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021) (grifo nosso) Nesse contexto, é inaplicável a referida causa de diminuição de pena à hipótese dos autos, a resultar na pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Outrossim, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que não preenchidos os requisitos do art. 44, do CP.

Ante o exposto, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço e dou provimento ao primeiro apelo, para que seja afastada a causa de redução da pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006, a resultar na pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; e conheço e nego provimento ao segundo apelo, interposto pela Defensoria Pública, haja vista que não restou demonstrada a nulidade das provas, eis que obtidas de forma lícita. É como voto.

Sala das Sessões Virtuais da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, data do sistema.

Desembargador SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM Relator