TJGO - 6045065-91.2024.8.09.0051

Poder Judiciário do Estado de Goiás Goiânia - UPJ Juizados da Fazenda Pública: 1º, 2º, 3º e 4º (1º Núcleo da Justiça 4.0 Permanente) Processo: 6045065-91.2024.8.09.0051 Requerente:Adriano Morais De Assuncao Requerido(a):Municipio De Goiania   PROJETO DE SENTENÇA   Trata-se de Ação de Conhecimento proposta em desfavor da AGÊNCIA DA GUARDA CIVIL METROPOLITANA DE GOIÂNIA e do MUNICÍPIO DE GOIÂNIA.

Alega a parte autora, em síntese, que integra o quadro de servidores dos entes públicos requeridos e que, pela carga horária exercida além do serviço ordinário, recebe a verba remuneratória denominada de adicional por serviço extraordinário ou suplementar, cuja natureza jurídica é de horas extras.

Continua sustentando que, apesar do caráter da verba, a parte requerida, utilizando-se do disposto no artigo 5º, § 2º, do Decreto Municipal nº 1.648/2019, não inclui o adicional na base de cálculo do 13º (décimo terceiro) salário e das férias, o que se consubstancia em conduta ilegal, pois tais parcelas devem ser calculadas com base na remuneração.

Por tais razões, intentou com a presente demanda, pugnando pelo julgamento de procedência da ação para reconhecer o seu direito ao cômputo do adicional por serviço extraordinário ou suplementar na base de cálculo do 13º (décimo terceiro) salário e das férias, declarando-se a ilegalidade do artigo 5º, § 2º, do Decreto Municipal nº 1.648/2019 e condenando a parte requerida ao pagamento das diferenças devidas.

Recebida a inicial, foi determinada a citação da parte demandada, a qual apresentou contestação aos termos iniciais, argumentando, em suma, que o Decreto Municipal nº 1.648/2019 regulamentou o adicional por serviço extraordinário com estrita observância do princípio da legalidade, não havendo irregularidade em seu texto.

Reforça que a base de cálculo do 13º (décimo terceiro) salário não contempla o adicional pelo serviço extraordinário, além de alegar que referida verba deve ser computada no pagamento do adicional de férias apenas quando o seu recebimento ocorrer pelo período mínimo de 06 (seis) meses imediatamente anteriores ao mês de recebimento, o que não ocorre no caso concreto.

Diante de tais fundamentos, requer o julgamento de improcedência da ação. É o relatório.

Decido.

Pois bem.

Tratam os presentes autos de Ação de Conhecimento na qual a parte autora busca a percepção das diferenças devidas em relação à recusa do ente público no cômputo do adicional por serviço extraordinário ou suplementar na base de cálculo do 13º (décimo terceiro) salário e das férias. 1 Das questões preliminares e prejudiciais De início, por se tratarem de matérias de ordem pública, passo a deliberar acerca de algumas questões prejudiciais e preliminares. 1.1 Da prejudicial de mérito fundada na prescrição É cediço que a prescrição, no âmbito do Direito Civil, é a extinção da pretensão do titular de um direito em razão de sua inércia em vindicá-lo dentro do prazo previsto em lei.

Destarte, conforme estabelece o artigo 189 do Código Civil, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206”.

Logo, é possível dessumir que, ultrapassado o prazo prescricional sem que o titular do direito o vindique, resta-se extinta a pretensão e o direito de ação no tocante ao bem jurídico em discussão.

Especificamente quanto ao prazo, consideram-se aplicáveis as disposições contidas no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, que preconiza que “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Inobstante, em se tratando de demanda que discute direitos dos servidores, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento quanto à incidência da Súmula 85, haja vista a caracterização de relação de trato sucessivo, de modo que, se inexistente recusa formal da administração na implementação do direito, a prescrição atingirá apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.

Nesse ponto, é necessário pontuar que a jurisprudência pátria promove a distinção entre a prescrição do fundo de direito e a prescrição de trato sucessivo.

Em síntese, a relação de trato sucessivo se evidencia nas hipóteses em que há uma omissão do ente público em exercer um ato administrativo específico, de modo que o direito de ação do servidor afetado pela inércia Estatal se renova a cada novo dia.

Em casos como tais, a prescrição não pode ser considerada em relação ao próprio direito material, mas apenas no que concerne às parcelas que eventualmente vencerem em data anterior ao quinquênio que antecede a propositura da ação.

Até porque, em se tratando de direitos sociais ou fundamentais, o reconhecimento da prescrição em decorrência da omissão do ente público inviabilizaria a própria existência de tais garantias constitucionais.

Por outro lado, quando se fala em fundo de direito, o que se discute é o próprio direito material ou, em outras palavras, a chamada situação jurídica fundamental da qual decorrerão, ordinariamente, efeitos patrimoniais.

Ainda sobre esse aspecto relacionado ao prazo prescricional, a lição de José dos Santos Carvalho Filho também se afigura oportuna, ao estabelecer distinção entre a prescrição de trato sucessivo e a prescrição do fundo de direito, na seara do direito administrativo, de cuja obra extraio o seguinte excerto: O tema reclama que se considere a natureza do ato que deu origem à lesão.

Nesse caso, é importante distinguir as condutas comissivas e as condutas omissivas do Estado.

Quando é comissiva, isto é, quando o Estado se manifestou expressamente, a contagem do prazo prescricional se dá a partir dessa expressão da vontade estatal.

Aqui a prescrição alcança o próprio direito, ou, como preferem alguns, o próprio fundo do direito.

Quando, ao contrário, o Estado se mantém inerte, embora devesse ter reconhecido o direito do interessado, a conduta é omissiva, isto é, o Estado não se manifestou quando deveria fazê-lo.

Nesse caso, a contagem se dá a partir de cada uma das prestações decorrentes do ato que o Estado deveria praticar para reconhecer o direito, e não o fez.

A prescrição, aqui, alcança apenas as prestações, mas não afeta o direito em si. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 842).

Diante de tais premissas, é possível dessumir que, nas hipóteses de omissão da Administração Pública, a prescrição do fundo de direito não é aplicável, já que o direito subjetivo do servidor não foi objeto de uma denegação expressa do ente público, imperando, desse modo, as disposições da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

A contraio sensu, nas situações em que a Administração Pública se posiciona expressamente, nasce para o servidor o direito de ação para se discutir a decisão adotada, razão pela qual o fundo de direito, ou seja, o direito material, é atingido pela prescrição em 05 (cinco) anos, contados da data de expedição do ato administrativo denegatório.

Nessa linha, a considerar a nítida caracterização de relação de trato sucessivo na hipótese em discussão, declaro, de ofício, a prescrição de eventuais verbas pleiteadas e referentes ao quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação. 1.2 Do julgamento antecipado Conforme preceituam os artigos 219 e 335 do Código de Processo Civil, o prazo ordinário para contestação é estabelecido em 15 (quinze) dias úteis, sendo certo que, após o oferecimento de defesa, é facultado à parte autora a apresentação de réplica, cuja previsão se limita às hipóteses em que a irresignação da parte demandada contempla questões preliminares, ou ainda, apresenta indicação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado na peça inicial, conforme se extrai da literalidade dos artigos 337, 350 e 351 da legislação processual.

No caso dos autos, a parte requerida não opôs qualquer defesa indireta na contestação, não levantou questões preliminares e tampouco juntou documentação.

Portanto, não evidenciada a necessidade de abertura de prazo para que a parte autora apresente réplica à contestação, entendo como sendo necessário o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que se trata de matéria unicamente de direito e as partes não pugnaram por maior dilação probatória, sendo os documentos acostados à inicial suficientes para o convencimento deste Juízo.

Nesse viés, considerando-se que o relatório detalhado da ação resta dispensado em face do que dispõe o artigo 38 da Lei nº 9.099/95, estando presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, passo diretamente à análise do meritum causae. 2 Dos fundamentos 2.1 Do adicional por serviço extraordinário ou suplementar Com efeito, conforme é de comum sabença, o adicional de horas extras trata-se de direito constitucional insculpido no artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal: Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além dos outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.

Nada obstante, o direito à percepção da remuneração do serviço extraordinário (horas extras) também é regulado de forma específica em relação ao servidor público ocupante de cargo efetivo, nos moldes do que dispõe o artigo 39, § 3º, da Constituição Federal: Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Se não bastasse, o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal instituiu como direito de todo trabalhador o exercício de jornada de 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, de maneira que todo período trabalhado além deste padrão deve ser interpretado como horas extraordinárias passíveis de remuneração composta pelo adicional de 50% (cinquenta por cento).

Em atenção ao comando constitucional, a Lei Complementar nº 11/1992 autorizou o pagamento do adicional aos servidores públicos do Município de Goiânia nos seguintes termos: Art. 78.

Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, poderão ser deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais. (…) IX - adicional por carga horária suplementar de trabalho; Nessa linha, em consonância com a lei de regência, é possível observar que a Administração Pública pode convocar servidores para trabalhar com carga horária além daquela prevista ordinariamente, hipótese em que estes farão jus ao recebimento do respectivo adicional por carga horária suplementar de trabalho, que é a parcela prevista para a remuneração das horas extras. 2.2 Da base de cálculo da gratificação natalina e do disposto no artigo 5º, § 2º, do Decreto Municipal nº 1.648/2019 O artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal, instituiu o 13º (décimo terceiro) salário como um direito de todo trabalhador, cujo benefício foi estendido aos servidores públicos pelo artigo 39, § 3º, do mesmo diploma: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Não é de se olvidar que o 13º (décimo terceiro) salário é uma espécie de gratificação natalina, o que pressupõe, em tese, o seu pagamento no mês de dezembro de cada ano, sempre levando em consideração o percentual de 1/12 (um doze avos) do salário para cada mês trabalho.

E no que se refere à base de cálculo do 13º (décimo terceiro) salário, trago à colação o disposto na Lei Complementar Municipal nº 174/ 2007: Art. 1º O Décimo Terceiro Vencimento será pago ao servidor público regido pela Lei Complementar nº 011, de 11 de maio de 1992, no mês de seu nascimento, tendo por base o valor da remuneração devida naquele mês. § 1º O Décimo Terceiro Vencimento corresponderá à integralidade da remuneração devida no mês de seu pagamento, se o servidor contar com pelo menos 12 (doze) meses de efetivo exercício, excluídas as vantagens previstas nos incisos IV, V, VI e XVI, do art. 78, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município.

Por via de consequência, ficam excluídas do cômputo do 13º (décimo terceiro) salário as seguintes vantagens econômicas: Gratificação pela participação em órgão colegiado de julgamento de processos contenciosos fiscais, em segunda instância, e na comissão de análise, avaliação e integração fiscal da Secretaria de Finanças (IV, art. 78 LC 011/1992); Gratificação pelo encargo de atividades de treinamento ou desenvolvimento (V, art. 78 LC 011/1992); Gratificação pelo encargo de membro ou auxiliar de banca ou comissão de concurso (VI, art. 78 LC 011/1992); Adicional de férias (XVI, art. 78 LC 011/1992).

Saliento, no entanto, que, com o advento da Lei Complementar nº 350/2022, foram revogados os incisos IV, V e VI do artigo 78 da Lei Complementar nº 11/1992, além de outros dispositivos, de modo que, a partir de 09 de maio de 2022, resta-se inaplicável a vedação trazida pelo artigo 1º, § 1º, da Lei Complementar nº 174/2007, exceto no que se refere ao adicional de férias (inciso XVI do artigo 78 do Estatuto dos Servidores Públicos de Goiânia), que não sofreu qualquer alteração.

Em resumo, para o período anterior à vigência da Lei Complementar nº 350/2022, em face do princípio do tempus regit actum, aplica-se a literalidade do artigo 1º, § 1º, da Lei Complementar nº 174/2007, ao passo que, após a edição de referida norma, ou seja, o dia 09 de maio de 2022, prevalece a vedação expressa de inclusão apenas do adicional de férias no cômputo da gratificação natalina.

De mais a mais, conforme é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não integram a base de cálculo do 13º (décimo terceiro) salário as verbas de caráter indenizatório: GRATIFICAÇÃO DE DILIGÊNCIA.

NATUREZA DE VERBA INDENIZATÓRIA.

MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

DECISÃO QUE DETERMINA A INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO 13º SALÁRIO E 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

SUSPENSÃO.

JUÍZO MÍNIMO DE DELIBAÇÃO DE MÉRITO FAVORÁVEL.

LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA.

I - O Supremo Tribunal Federal já se posicionou pelo caráter infraconstitucional da matéria atinente à definição da natureza da verba indenizatória, o que implica a competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça para o exame do pleito.

II - O Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão das verbas indenizatórias, declarou que elas não integram a base de cálculo para o pagamento do 13º salário e do 1/3 constitucional de férias.

Tal posicionamento segue o entendimento de que essas verbas, a exemplo da gratificação de diligência, objetivam cobrir as despesas pagas pelo servidor para o cumprimento do seu mister profissional, tendo nítido caráter propter laborem, não sendo, ipso facto, devidas nos períodos em que os serventuários estão afastados do exercício da função (AgRg no RMS n. 41.867/MS, relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 10/10/2014).

III - Os argumentos dos agravantes de que os valores obstados já estariam previstos no orçamento anual, bem assim que a incidência das verbas na base de cálculo do 13º salário e 1/3 de férias vinha sendo observada há mais de trinta anos, não infirmam o fato de que o montante, que se cogita indevido, representa quantia expressiva nesse momento de crise financeira que atinge à todos, incluindo os entes da federação, ressaindo prudente e de boa medida que os valores pretendidos continuem sobrestados até que a solução seja definida no âmbito do processo originário.

Agravo regimental improvido. (STJ.

AgRg 2.814/SC, Rel.

Min.

FRANCISCO FALCÃO, Corte Especial, julgado em 02/03/2016, DJe de 14/04/2016).

Nessa perspectiva, é possível notar que, no cálculo do 13º (décimo terceiro) salário, excetuadas as gratificações relacionadas na Lei Complementar Municipal nº 174/2007, a legislação de regência e a jurisprudência dominante vedam a inclusão apenas do adicional de férias e das verbas tipicamente indenizatórias.

A remuneração pelos serviços extraordinários, como se sabe, é uma parcela notoriamente remuneratória, uma vez que decorrente da contraprestação pecuniária decorrente do serviço extra prestado, integrando, portanto, a remuneração do servidor.

Em decorrência de tais características, o adicional de horas extras se difere das parcelas de natureza indenizatória, que têm por finalidade recompor o patrimônio do servidor por uma situação específica e não integram a remuneração.

Logo, o adicional em debate, por ser uma verba remuneratória, deve compor a base de cálculo do 13º (décimo terceiro) salário.

A par dessas premissas, evidencio que a parte requerida, ao regulamentar o adicional por serviços extraordinários, editou o Decreto Municipal nº 1.648/2019, o qual previu, em seu artigo 5º, § 2º, a vedação de inclusão das horas extras no cálculo do 13º (décimo terceiro) salário: Art. 5º É defeso aos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta do Município de Goiânia autorizar o pagamento do Adicional por Serviço Extraordinário de forma contínua. (...) § 2º O Adicional por Serviço Extraordinário não comporá os cálculos do Décimo Terceiro Vencimento.

Essa disposição, inegavelmente, violou o princípio da legalidade, uma vez que criou uma regra excluindo uma parcela que deveria compor a base de cálculo da gratificação natalina sem qualquer previsão legal.

Ora, o artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal, é claro em definir que o 13º (décimo terceiro) salário deverá ser calculado com base na remuneração do servidor, regra que também foi reproduzida pelo artigo 1º, § 1º, da Lei Complementar Municipal nº 174/2007. É que, como visto, o adicional por serviços extraordinários, por ser uma clara contraprestação dos trabalhos prestados com carga horária superior à ordinária, é verba que integra a remuneração dos servidores para todos os fins.

Se não bastasse, a vedação da legislação de regência quanto à base de cálculo da gratificação natalina não incluiu o adicional por serviço extraordinário, razão pela qual, a meu ver, não se pode dizer que o Decreto Municipal nº 1.648/2019 atendeu ao comando da Lei Complementar nº 174/2007 ou do Estatuto dos Servidores do Município de Goiânia.

Nesse contexto, entendo que a previsão contida no artigo 5º, § 2º, do Decreto Municipal nº 1.648/2019, de fato, extrapolou os limites de mera regulamentação da legislação de regência, o que viola o princípio da legalidade e a hierarquia das normas.

Desta feita, conclui-se que o adicional por serviços extraordinários (horas extras) deve compor a base de cálculo da gratificação natalina, sendo inaplicável, por clara violação à hierarquia das normas e ao princípio da legalidade, o artigo 5º, § 2º, do Decreto Municipal nº 1.648/2019. 2.3 Da viabilidade de inclusão do adicional por serviço extraordinário na base de cálculo das férias e do respectivo adicional O direito ao gozo de férias anuais, com remuneração acrescida de um adicional equivalente a 1/3 (um terço) de salário, é uma garantia constitucional prevista no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, cujo direito é extensível aos servidores públicos em razão do disposto no artigo 39, § 3º, da Carta Magna.

A Lei Complementar Municipal nº 11/1992, cumprindo o comando constitucional, previu o direito ao usufruto das férias com o pagamento do adicional correspondente a seus servidores: Art. 98.

Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional de pelo menos um terço da remuneração correspondente no período de férias.

Ocorre, porém, que, no tocante à base de cálculo, o artigo 98, § 2º, da Lei Complementar nº 11/1992, permitiu a inclusão apenas das verbas remuneratórias percebidas, ao menos, nos últimos 06 (seis) meses antes do usufruto das férias: § 2º Integra a remuneração para efeito de cálculo do adicional de que trata este artigo, além do adicional por tempo de serviço, as seguintes vantagens, quando auferidas durante, pelo menos, seis meses que antecedem a concessão das férias: I - gratificação pela participação em trabalhos especiais; II - adicional por produtividade; III - gratificação por carga horária suplementar de trabalho; IV - gratificação de incentivo por função específica; V - gratificação de representação de gabinete; VI - adicional pelo exercício de atividade insalubre ou perigosa; VII - adicional pela prestação de serviço extraordinário; VIII - adicional noturno.

Pela literalidade do dispositivo, é possível notar que o adicional pela prestação de serviço extraordinário compõe a base de cálculo do adicional de férias, mas desde que recebido nos últimos 06 (seis) meses.

Nessa linha de raciocínio, embora a legislação de regência reconheça que as horas extras se consubstanciam em parcela remuneratória e que podem compor a base de cálculo do adicional de férias, foi criado um pressuposto complementar para a inclusão da parcela no cálculo.

Todavia, não é de se olvidar que a norma, na forma em que editada, não atendeu ao padrão decisório da jurisprudência pátria, sobretudo o disposto na Súmula Vinculante nº 16 do Supremo Tribunal Federal: Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

Nota-se que, ao interpretar o disposto no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, que estendeu aos servidores públicos diversos direitos trabalhistas previstos no artigo 7º da Carta Maior, o Supremo Tribunal Federal foi claro ao concluir que o texto normativo faz referência à remuneração do servidor.

E sendo as férias e o adicional de férias um direito contemplado pelo artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, é possível concluir que a base de cálculo de tais parcelas deve ser a remuneração e não apenas os vencimentos.

Destarte, a considerar que as horas extras integram a remuneração, não há dúvida de que estas devem compor a base de cálculo das férias e do respectivo adicional, caso o servidor efetivamente tenha trabalhado e percebido o adicional pelo serviço extraordinário.

Até porque, tanto a Constituição Federal como a Súmula nº 16 do Supremo Tribunal Federal não fizeram ressalvas quanto a um período mínimo que o servidor deveria ter trabalhado com horas extras para que tal verba fosse incluída na base de cálculo das férias e do respectivo adicional.

Nesse cenário, constato ser equivocado o disposto no artigo 98, § 2º, da Lei Complementar nº 11/1992, especificamente no tocante ao prazo mínimo de 06 (seis) meses de efetivo recebimento da verba, uma vez que confronta a regra prevista no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal.

Desse modo, uma vez constatado o recebimento do adicional pelo serviço extraordinário (horas extras), ainda que por tempo inferior a 06 (seis) meses, é indubitável que, por ser uma verba remuneratória, há a necessidade de inclusão de tal parcela na base de cálculo das férias e do adicional correspondente. 2.4 Da análise do caso concreto A parte autora alega que o ente público não contabilizou no cálculo das férias, do adicional de férias e da gratificação natalina o adicional por serviço extraordinário.

Nesse sentido, conforme já fundamentado, a parte autora faz jus ao direito vindicado, uma vez que a contraprestação pecuniária pelas horas extras trabalhadas é uma parcela que integra a remuneração e, como tal, deve incidir na base de cálculo tanto da gratificação natalina quanto das férias e do seu adicional.

Aliás, a inobservância de tais preceitos pelo ente público se tornou uma questão incontroversa nos autos, uma vez que a parte requerida, ao contestar a ação, reconheceu que não incluiu o adicional por serviços extraordinários no cálculo da gratificação natalina, das férias e do adicional de férias, sob a retórica de que tais parcelas não devem integrar as respectivas bases de cálculo.

Os argumentos trazidos pela parte demandada, no entanto, não merecem prosperar, pois o disposto no artigo 5º, § 2º, do Decreto Municipal nº 1.648/2019 é claramente ilegal, na medida em que viola a hierarquia das normas ao criar uma regra ao arrepio da legislação de regência.

Por sua vez, o prazo fixado no artigo 98, § 2º, da Lei Complementar nº 11/1992, é contrário ao que dispõe o artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, bem como ao teor da Súmula nº 16 do Supremo Tribunal Federal.

A propósito, ao deliberar acerca do tema, o magistrado Pedro Silva Corrêa, integrante da 4ª Turma Recursal, proferiu decisão monocrática reconhecendo a necessidade de inclusão do adicional de serviços extraordinários na base de cálculo da gratificação natalina, das férias e do adicional de férias: Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto por Thiago Vieira Teodoro em face da sentença proferida pelo 4º Juízo do Núcleo de Justiça 4.0 – Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Goiânia-GO, nos autos da ação declaratória c/c cobrança movida contra o Estado de Goiás.

Em suma, alegou o autor, ora recorrente, que é servidor público municipal, lotado na Guarda Civil Metropolitana de Goiânia e que há anos vem laborando além da carga horaria prevista, todavia, a municipalidade não realiza o pagamento das férias, adicional de férias e décimo terceiro salário correspondente à remuneração integral do trabalhador, de forma a considerar o adicional por serviço extraordinário como parte integrante da remuneração para efeito de cálculo para os doze últimos meses. (…) Breve relato.

DECIDO.

Prefacialmente, consigno que o Regimento Interno das Turmas Recursais dos Juizados Especiais atribui ao Relator a competência para, monocraticamente, negar provimento a recurso que for contrário à Súmula ou Jurisprudência dominante da Turma de Uniformização, do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal; ou dar provimento ao Recurso caso a decisão recorrida esteja em manifesto confronto com Súmula ou com Jurisprudência dominante da Turma de Uniformização, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal (art. 49, XXXII e XXXIII).

Assim o faço.

Sem delongas, cumpre destacar que da análise dos demonstrativos de pagamento, verifica-se que o autor laborou em jornada extraordinária, restando a controvérsia sobre qual a base de cálculo do pagamento de décimo terceiro, férias e adicional de férias: se o vencimento básico do servidor ou a sua remuneração total. (…) A Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XVI, determina que a contraprestação do serviço extraordinário ocorrerá mediante o pagamento de adicional no percentual mínimo de 50% (cinquenta por cento) à da hora normal.

Nesse sentido, a Súmula vinculante 16 do Supremo Tribunal Federal estabelece que o conteúdo dos arts. 7º, IV e 39, §3º da Carta Magna referem-se ao total de remuneração percebida pelo servidor público.

Em respeito ao determinado pela Constituição Federal, assim como a interpretação dada pelo Pretório Excelso, o cálculo das horas extraordinárias deve se pautar pela remuneração total a que o servidor faz jus, ou seja, salário-base acrescido de demais vantagens pecuniárias permanentemente recebidas, como no caso concreto. (…) Oportuno salientar que o art. 7º, inciso VIII, da Constituição Federal preconiza o direito ao “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria”.

Ademais, o enunciado da Súmula Vinculante n. 16, do Supremo Tribunal Federal dispõe que “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/1998), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.” Dessarte, o cômputo do décimo terceiro salário e férias, com seu adicional deve se pautar pela remuneração que o servidor recebe, acrescido das horas extraordinárias, quando efetivamente trabalhadas, de sorte que a reforma da sentença de origem é medida que se impõe.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença de origem e declarar o direito do servidor ao recebimento do reflexo das horas extras (adicional por serviço extraordinário), a contar na base de cálculo para pagamento de 13º (décimo terceiro), férias e adicional de férias, quando efetivamente laborado em tal condição, bem como condenar o Município de Goiânia ao pagamento das respectivas diferenças remuneratórias a tal título, respeitada a prescrição quinquenal. (TJGO, Recurso Inominado nº 5278314-37.2022.8.09.0051, Rel.

PEDRO SILVA CORRÊA, 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, julgado em 13/07/2023, DJe de 13/07/2023).

Registro, nesse ponto, que, por ser o adicional por serviços extraordinários uma parcela variável, não se pode levar em consideração, para fins de apuração do valor devido, o montante recebido no mês de pagamento da gratificação natalina, das férias e do adicional de férias.

A bem da verdade, a considerar que tais parcelas configuram direitos a serem percebidos anualmente, estas devem ter como parâmetro a média aritmética das horas extras trabalhadas no ano que constituiu o período aquisitivo.

Em sendo assim, deve-se fazer a soma de todas as cifras recebidas a título de adicional por serviços extraordinários no ano do período aquisitivo e, na sequência, dividir o montante por 12 (doze), cujo resultado corresponderá ao importe que deve ser incluído na base de cálculo da gratificação natalina, das férias e do adicional de férias.

Nesse mesmo sentido já se posicionou o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE COBRANÇA.

FAZENDA PÚBLICA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

GRATIFICAÇÃO NATALINA.

DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DO 13º.

RECEBIMENTO NO MÊS DO ANIVERSÁRIO.

REAJUSTE SALARIAL SUPERVENIENTE DA REMUNERAÇÃO.

COMPLEMENTAÇÃO DEVIDA.

LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 174/2007.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (…) 7.

Por fim, no que se refere às horas extras, importante ressaltar que a presente ação não discute se são devidas ou não, eis que o pedido da parte autora cinge-se ao seu reflexo no 13º salário de 2020, decorrente de horas extras já recebidas.

Portanto, escorreita a sentença que determinou que as horas extras efetivamente trabalhadas até a edição do Decreto nº 896/2020 devam integrar o cálculo do décimo terceiro.

Isto porque, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento quanto à incidência de adicionais de insalubridade/periculosidade/noturno, gratificações, horas extras e demais vantagens pecuniárias devidas aos servidores públicos na base de cálculo para percebimento do 13º (décimo terceiro) salário, haja vista que deve ser observado o total da média anual de sua remuneração e não seu vencimento base.

Inteligência da Súmula Vinculante nº. 16, in verbis: Os artigos 7º, inciso IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. (…) (TJGO, Recurso Inominado Cível 5309776-80.2020.8.09.0051, Rel.

RICARDO TEIXEIRA LEMOS, 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, julgado em 16/05/2022, DJe de 16/05/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

VIGIA NOTURNO.

BASE DE CÁLCULO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS.

RECÁLCULO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA.

SÚMULA 16 DO STF.

DECISÃO MANTIDA. 1.

O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o pagamento das horas extras e demais vantagens pecuniárias devidas aos servidores públicos deve ter, como base de cálculo, o total de sua remuneração, e não seu vencimento base.

Inteligência da Súmula Vinculante n. 16. 2.

Se estão inclusas na base de cálculo, pois inerentes ao conceito de remuneração, as vantagens estabelecidas em lei, conforme o mês de trabalho de referência em que houve serviço extraordinário, nada mais justo que o recálculo da gratificação natalina devida ao Agravado para acrescentar-lhe a média das horas extras pagas nos últimos 12 (doze) meses, como bem decidiu a magistrada, inclusive em observância ao disposto na literalidade do artigo 66, §5º, do Estatuto dos Servidores Municipais de Abadiânia.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJGO, Agravo de Instrumento nº 5301535-47.2018.8.09.0000, Rel.

MAURICIO PORFIRIO ROSA, 5ª Câmara Cível, julgado em 20/05/2019, DJe de 20/05/2019).

Portanto, concluindo que o adicional por serviços extraordinários deve compor a base de cálculo da gratificação natalina, das férias e do adicional de férias e que tal medida não foi atendida pela parte requerida, entendo que a parte requerente atendeu ao disposto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, ao passo que a parte requeria não comprovou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, razões pelas quais o julgamento de procedência da ação é medida que se impõe. 2.5 Da atualização As diferenças salariais devidas em função da condenação deste édito judicial deverão ser monetariamente corrigidas, a partir da data de cada pagamento, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir do mês subsequente ao período em que cada valor se tornou devido, com juros no percentual aplicado para as cadernetas de poupança, a partir da citação, de acordo com a tese fixada no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF).

Por outro lado, para os débitos vencidos após 09 de dezembro de 2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, a atualização monetária e os juros de mora decorrentes de condenação contra a fazenda pública devem incidir uma única vez e com base no índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), até o efetivo pagamento e acumulado mensalmente. 3 Do dispositivo Ao teor do exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido inicial para declarar a ilegalidade do artigo 5º, § 2º, do Decreto Municipal nº 1.648/2019 e reconhecer o direito da parte autora à inclusão do adicional por serviços extraordinários (horas extras) na base de cálculo do 13º (décimo terceiro) salário, das férias e do adicional de férias.

Por conseguinte, condeno a parte requerida ao pagamento de eventuais diferenças devidas em decorrência da não inclusão do adicional por serviços extraordinários (horas extras) na base de cálculo do 13º (décimo terceiro) salário, das férias e do adicional de férias, cujo valor de complementação deverá ser computado na fase de Cumprimento de Sentença, com a realização de simples cálculo para a apuração da média aritmética das horas extras efetivamente recebidas no ano que constituiu o período aquisitivo para levantar a diferença devida.

Repriso que as diferenças salariais devidas em função da condenação deste édito judicial deverão ser monetariamente corrigidas, a partir da data de cada pagamento, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir do mês subsequente ao período em que cada valor se tornou devido, com juros no percentual aplicado para as cadernetas de poupança, a partir da citação, de acordo com a tese fixada no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF).

Para as parcelas vencidas a partir do dia 09 de dezembro de 2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, a correção monetária e os juros devem ser calculados com base na taxa SELIC.

A cobrança, por sua vez, deverá observar a prescrição quinquenal e o teto dos Juizados Especiais das Fazendas Públicas. 4 Das disposições finais e complementares Em observância ao princípio da cooperação processual disposto no artigo 6º do Código de Processo Civil, iniciando-se a fase de Cumprimento de Sentença e tendo em vista que, na maioria das vezes, a parte requerente encontra-se assistida por advogado, incumbirá a essa a apresentação de planilha de cálculos detalhada, à luz do artigo 534 do Código de Processo Civil.

Ressalto que os valores apresentados em fase de Cumprimento de Sentença serão observados de maneira criteriosa e apenas serão homologados aqueles que estiverem em estrita observância aos parâmetros do comando judicial.

Destaco, ainda, que o valor da condenação é relativo aos fatos demonstrados até a data do pedido, podendo ser acrescido em razão da existência de parcelas posteriores à publicação da sentença e que eventualmente o requerido tenha deixado de pagar, além da possibilidade de a parte executada requerer, no Cumprimento da Sentença, a dedução de valores que eventualmente tenha antecipado.

Assim sendo, deverá a parte autora apresentar planilha de cálculos discriminando cada parcela, com o intuito de se evitar enriquecimento ilícito e de se preservar o princípio da segurança jurídica, cuja atualização e a aplicação de juros de mora devem observar rigorosamente os critérios acima delineados.

Ademais, deverá ser observada a possibilidade de mudança de ente responsável pelo pagamento das parcelas devidas e o cálculo ser direcionado a este.

Logo, havendo interesse na instauração da fase de Cumprimento da Sentença, a parte credora deverá apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias contados após o trânsito em julgado, o cálculo atualizado do seu crédito.

Após, a parte devedora deverá ser intimada para, querendo, impugná-lo, no prazo de 30 (trinta) dias, ficando advertida, desde já, de que a alegação de excesso deverá atender o que dispõe o § 2º do artigo 535 do Código de Processo Civil.

Em não sendo requerida regularmente a execução e transitado em julgado, proceda-se ao arquivamento do processo, ficando facultado o desarquivamento a qualquer momento, observada a prescrição quinquenal.

Sem custas e honorários advocatícios (arts. 54 e 55 da Lei 9.099/95 c/c c/c art. 27 da Lei 12.153/2009) Submeto este projeto de sentença ao Juiz de direito responsável por este Juizado Especial para apreciação e eventual homologação1     LETICIA DE SOUZA SANTOS Juíza Leiga 1 “O juiz leigo que tiver dirigido a instrução proferirá sua decisão e imediatamente a submeterá ao juiz togado, que poderá homologá-la, proferir outra em substituição ou, antes de se manifestar, determinar a realização de atos probatórios indispensáveis”.

Poder Judiciário do Estado de Goiás Goiânia - UPJ Juizados da Fazenda Pública: 1º, 2º, 3º e 4º (1º Núcleo da Justiça 4.0 Permanente) Processo: 6045065-91.2024.8.09.0051 Requerente:Adriano Morais De Assuncao Requerido(a):Municipio De Goiania     HOMOLOGAÇÃO (PROJETO DE SENTENÇA)     Examinei os presentes autos, avaliei os fundamentos apresentados acima e aprovo a conclusão externada pelo(a) juiz(a) leigo(a), razão pela qual homologo o projeto de sentença, para que surta seus efeitos jurídicos, nos termos do art. 40 da Lei 9.099/1995 c/c art. 27 da Lei 12.153/2009.

Sem custas e honorários de advogado, nos termos do arts. 54 e 55, da Lei 9.099/1995 c/c art. 27 da Lei 12.153/2009.

Publicada e registrada eletronicamente.

Após o trânsito em julgado, não havendo manifestação das partes no prazo de 15 (quinze) dias , arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Intime-se.         Rinaldo Aparecido Barros Juiz de Direito Supervisor do PROJETO NAJ LEIGOS Decreto Judiciário 532/2023 (assinatura digital)