TJES - 5019367-86.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO QUARTA CÂMARA CÍVEL Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Telefones: 3334-2117 / 2118 - E-mail: [email protected] PROCESSO Nº 5019367-86.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: R.

SOARES REIS DISTRIBUIDORA AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) AGRAVANTE: EMILIO AUGUSTO TRINXET BRANDAO JUNIOR - ES14029-A INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Sr.(a) Desembargador(a) Relator(a), fica intimado o agravado, para ciência do inteiro teor do Agravo Interno ID 13213445, bem como apresentar contrarrazões no prazo legal.

Vitória/ES, 24 de abril de 2025.

Bruna Stefenoni Queiroz Diretora de Secretaria da Quarta Câmara Cível.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 4ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:(27) 33342117 PROCESSO Nº 5019367-86.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: R.

SOARES REIS DISTRIBUIDORA AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) AGRAVANTE: EMILIO AUGUSTO TRINXET BRANDAO JUNIOR - ES14029-A RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por R.

Soares Reais Distribuidora ME contra a Decisão proferida nos autos da Ação de Execução Fiscal proposta pelo Estado do Espírito Santo, processo originário nº 5000703-03.2021.8.08.0003 (id. 41527127 e id. 51812469).

No referido decisum o MM.

Juiz a quo rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta pela Agravante, que nas razões recursais (ID 11374940) sustenta a reforma alegando ilicitude no fornecimento de informações bancárias antes da instauração de processo administrativo ou de procedimento fiscal.

Pleiteia, ainda, a concessão de tutela recursal de urgência, com a imediata suspensão do feito originário até o julgamento do presente Agravo de Instrumento. É o relatório.

Decido.

A hipótese dos autos já foi objeto de discussão neste mesmo Órgão Colegiado, ocasião em que, por maioria de votos, acolheu-se tese idêntica à ora defendida pela Autora/Agravante/Contribuinte.

Naquele julgamento, o acórdão restou ementado nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA.

AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL.

FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL.

ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL.

OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS.

INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO.

AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO.

FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO.

INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E.

STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859.

NULIDADE DA CDA MANTIDA.

HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

MAIORIA DE VOTOS. 1.

Não há violação ao princípio da dialeticidade quando se extrai das razões recursais fundamento bastante a justificar o pedido de reforma da Sentença.

Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2.

Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de Sentença na qual o Juiz julgou procedente pedido formulado por contribuinte em ação de embargos à execução fiscal. 2.

Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3.

Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art.13, XIII, §1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4.

Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5.

As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e.

STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6.

O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e.

STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7.

A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte.

Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e.

STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8.

Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e.

STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9.

Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal.

Precedente do e.

TJES em caso semelhante. 10.

Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11.

Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12.

Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190022871, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 31/08/2022). (Sem grifo no original).

No caso dos autos, nesse exame perfunctório próprio das decisões liminares, verifica-se que a hipótese é semelhante àquela já apreciada por este Colegiado, ou seja, não houve notificação prévia obrigatória da Contribuinte a respeito da autuação fiscal, a qual se iniciou, assim como no julgado mencionado, apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual (item 9 da ementa citada).

A simples análise do Termo de Início da Ação Fiscal (ID 27974224 dos autos originários) parece corroborar essa conclusão, evidenciando que o auto de infração decorreu de informações obtidas diretamente pelo Fiscal junto às administradoras de cartões de crédito e débito, sem que antes tivesse havido prévia notificação da Contribuinte acerca do procedimento.

O que se observa é que, após a publicação das inconsistências encontradas no sistema de Cooperação Fiscal (com as operadoras de cartão de crédito), não houve manifestação por parte da Contribuinte.

Ademais, da análise dos documentos constantes dos autos, não foi possível identificar o momento em que se deu a notificação e se ela ocorreu antes do acesso aos dados da Agravante. É certo que a Decisão recorrida enfrentou a questão, registrando que "não merece prosperar a alegação de falta de notificação prévia acerca do processo administrativo, uma vez que o exequente comprovou a devida notificação do executado ocorrida em 25/09/2019 (ID 31743115)".

Todavia, como registrei acima, nesta análise superficial, não se identifica que a data de 25/09/2019 atende ao requisito da anterioridade necessária para o acesso aos dados, parecendo tratar-se de notificação de um procedimento que já estava respaldado pelo acesso prévio a essas informações.

Assim, a despeito do entendimento do Juízo de origem, não há como dissentir da conclusão do julgado anteriormente citado, haja vista a aparente ausência de notificação prévia da Contribuinte acerca do procedimento fiscal instaurado contra si, conclusão, aliás, idêntica ao entendimento consolidado em jurisprudência sobre a matéria: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA.

ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL.

REJEITADA.

SENTENÇA ULTRA PETITA.

DECOTE DA PARTE EXCEDENTE.

IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.

OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL.

APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS.

POSSIBILIDADE.

INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO.

AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO.

FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 5) Todavia, ainda que por fundamento diverso, esta c.

Câmara Cível conclui que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira. 6) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria. 7) Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA.

Precedente. 8) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023).

Diante do exposto, DEFIRO o pedido formulado nas razões recursais para atribuir efeito suspensivo ao recurso e, com isso, determinar a suspensão do trâmite do processo originário até o julgamento do presente Agravo de Instrumento ou até ulterior deliberação deste Relator.

Comunique-se ao Juízo a quo esta Decisão, determinando o seu cumprimento imediato.

Intimem-se a Agravante desta Decisão e o Agravado, para, nos termos e no prazo da lei, apresentar contrarrazões.

Após, voltem-me conclusos.

Vitória/ES, 11 de março de 2025.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA RELATOR