TJES - 5016212-08.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice - Sala 1704, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 31980652 PROCESSO Nº 5016212-08.2021.8.08.0024 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: MUNICIPIO DE VITORIA EXECUTADO: CENTRAD - TOTAL CARE S/S LTDA, SANDRA CRISTINA BATISTA MATHIAS, SELMA RODRIGUES MARTINS GALVAO, JOSE LUIS ALBUQUERQUE FIORESE Advogado do(a) EXECUTADO: LEONARDO SILVA DA COSTA - ES30569 DECISÃO Decisão.

Vistos etc.

Trato de exceção de pré-executividade ofertada por JOSE LUIS ALBUQUERQUE FIORESE, nos autos da execução fiscal ajuizada pelo Município de Vitória em desfavor de CENTRAD - TOTAL CARE S/S LTDA, posteriormente redirecionada aos sócios, a fim de obter a satisfação do crédito público, vencido e supostamente exigível, no valor de R$ 454.128,64 (quatrocentos e cinquenta e quatro mil, cento e vinte e oito reais e sessenta e quatro centavos), constante da CDA nº 3384/2021, referente ao auto de infração SEMFA, em relação aos anos 2013 e 2017.

A parte excipiente alegou, em ID nº 22903046, a nulidade da CDA, ao argumento de que ela se encontra em dissonância ao artigo 2º, §5º, da Lei 6.830/80, que estabelece que a cártula deve conter a origem, a natureza do crédito, o fundamento legal da suposta infração cometida e os índices que foram utilizados para a cobrança dos diversos encargos incidentes.

Aduziu que houve cerceamento de defesa e a consequente nulidade da ação executiva, haja vista que não teve possibilidade de defesa em processo administrativo prévio, sendo somente citado dos autos em via judicial.

Sustentou, ainda, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, tendo em vista que foi sócio cotista da pessoa jurídica executada no período de 10/06/2006 a 31/07/2014, antes da ocorrência do fato gerador.

Afirmou, ainda, que não tinha poder de administração.

Portanto, aduziu que a desconsideração de personalidade jurídica é nula.

Assim, a parte excipiente pugnou pelo acolhimento da exceção e pelo benefício da gratuidade de justiça.

Devidamente intimado, o Município se manifestou, em ID nº 31831555, sustentando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, visto que a Certidão de Dívida apresentada nesta Execução Fiscal cumpriu todos os requisitos necessários para sua validade exigidos por lei, não havendo nenhuma nulidade.

Sustentou a ausência de vícios no processo administrativo e a inexistência de cerceamento de defesa ou violação aos princípios do contraditório, eis que a parte excipiente não se desincumbiu do ônus de comprovar nos autos a suposta alegação, devido à ausência da cópia do processo administrativo que deu origem ao auto de infração.

Por fim, pugnou pelo indeferimento do pedido de gratuidade da justiça, devido à ausência de prova de hipossuficiência financeira, afirmando que a parte excipiente possui residência em condomínio situado área nobre de Vitória, não devendo ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Pugnou também pela isenção do Município ao pagamento das custas e honorários processuais.

A parte excipiente, em ID nº 32064483, juntou aos autos a cópia dos processos administrativos que originaram a CDA. É o relatório.

Decido.

Primeiramente, revogo o despacho de ID nº 33491398, tendo em vista o necessário julgamento da exceção de pré-executividade ofertada, e consequentemente, não conheço os embargos de declaração (ID nº 39918419), haja vista a indubitável perda superveniente de interesse de agir.

A priori, a parte excipiente requereu o deferimento da gratuidade da justiça, sob o argumento de não possuir condições de arcar com as despesas do processo e honorários sem prejuízo do próprio sustento.

Inicialmente, observo que a parte requereu a concessão de assistência judiciária gratuita.

De acordo com o art. 99 do CPC, “o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.” O dispositivo ainda estabelece que: Art. 99 [...] § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. § 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

O E.

TJES, por sua vez, assim já decidiu: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA REQUISITOS PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO RECURSO PROVIDO. 1 - O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que a declaração de insuficiência econômica gera presunção relativa da alegada incapacidade, que pode ser afastado pelo magistrado quando presentes elementos outros que revelem a higidez financeira do requerente da benesse da assistência judiciária. [...] . (STJ, AgRg no AREsp 163.619/RJ, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 01/02/2013). 2 - No caso dos autos, amparado nesses fundamentos, observa-se, dos documentos juntados, que não há nos autos elementos capazes de afastar a presunção de pobreza declarada. 3 Na apreciação do pedido de assistência judiciária gratuita, não importa se os postulantes possuem patrimônio imobiliário, rendimentos, se constituíram advogado particular, mas sim, que no momento não tenham condições de arcar com as custas e honorários, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Precedentes do STJ [...]; (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, *51.***.*05-88, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 22/01/2016). 4 - Concessão do benefício da assistência judiciária. 5 Recurso provido. (TJ-ES - AI: 00064481620188080048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 11/06/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/06/2018) Considerando, pois, a presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência, e não havendo nos autos elementos que indiquem a ausência dos requisitos para a sua concessão, defiro o pedido de gratuidade de justiça.

Em seguida, passo a análise da matéria aduzida em sede de exceção.

A exceção de pré-executividade consiste em meio excepcional de defesa no processo executivo, sendo admitido o seu manejo apenas quando constatada a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, ou, ainda, a existência de vícios que retirem do título que aparelha a ação executória as qualidades relativas à certeza, à liquidez e à exigibilidade da obrigação, contanto que não se exija dilação probatória.

Em síntese, na exceção de pré-executividade só é permitido suscitar questões de ordem pública, que, inclusive, podem ser conhecidas pelo juiz de ofício.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo STJ: PROCESSUAL CIVIL.

VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/1973.

NÃO OCORRÊNCIA.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

FALTA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA.

SÚMULA 284/STF.

MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

PRECEDENTES. 1.

Não configura ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente.

Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

Precedentes. 2.

A indicação de artigo de lei federal tido por violado que não guarda pertinência temática com a matéria discutida nos autos obsta o conhecimento do recurso especial, consoante a Súmula 284/STF. 3.

A jurisprudência desta Corte já consolidou o entendimento de que é cabível em exceção de pré-executividade a análise de matérias de ordem pública desde que acompanhadas da prova da alegação (Súmula 393/STJ). 4.

Na hipótese não é possível se depreender se as matérias apontadas na petição de exceção de pré-executividade - juros de mora e correção monetária - estariam acompanhadas das provas das suas alegações, pois o Tribunal local tão somente declarou que as matérias indicadas possuem restrita apreciação em embargos à execução. 5.

Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ - REsp: 1652130 PR 2017/0023881-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2017).

Este entendimento, inclusive, já foi objeto de súmula no Colendo Superior Tribunal de Justiça: STJ Súmula no 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Adentrando a análise do caso concreto, observo que a parte excipiente pretende, por meio de exceção, arguir sua ilegitimidade passiva.

In casu, tal questão é passível de análise, pelo que não vejo impedimento em conhecê-la.

Ao examinar os autos, constatei que a parte excipiente juntou documentos plenamente suficientes para a averiguação das alegações apresentadas.

Nas palavras de Marcelo Abelha Rodrigues (in Manual de execução Civil, 3ª Ed.

Forense Universitária, 2008.

P. 529): “Para as situações de evidente irregularidade da tutela executiva, que não ensejem uma dilação probatória e que permitam uma decisão judicial imediata, é que deverá ter lugar a objeção ou exceção de pré-executividade.” Desta feita, a análise da matéria aduzida, devido à prova pré-constituída, é plenamente cabível em sede de exceção de pré-executividade, o que passo a fazer.

A parte excipiente alegou a ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda executiva, visto que foi sócio cotista da pessoa jurídica executada somente no período de 10/06/2006 a 31/07/2014, intervalo de tempo anterior ao fato gerador.

Conforme processos administrativos juntados em ID nº 32064483, verifico que a fiscalização abrangeu os meses de dezembro de 2013, janeiro de 2014 e julho de 2015 a fevereiro de 2017.

Observo que a parte excipiente ainda constituía o quadro societário como cotista da pessoa jurídica executada no período do fato gerador de dezembro de 2013 e janeiro de 2014, que também compõem o auto de infração 171/2018 (ID nº 32064487).

Entretanto, nesse período em que ainda era sócio, não exerceu a função de administrador da pessoa jurídica, conforme documentos juntados, quais sejam, certidão de inteiro teor da junta comercial e alteração contratual de 2014 (ID nº 22903908) e consulta ao quadro societário atual da empresa (ID nº 22903910).

Além disso, restou demonstrado que a administração da pessoa jurídica executada ficava a cargo da sócia SANDRA CRISTINA BATISTA MATHIAS, conforme certidão de registro da empresa em ID nº 22903910.

Isto posto, tal entendimento é assente na jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

REDIRECIONAMENTO.

DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

SÓCIOS MINORITÁRIOS NÃO ADMINISTRADORES/GERENTES.

AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO À LEI/CONTRATO SOCIAL.

RECURSO DESPROVIDO.

Inicialmente, no que se refere à inclusão do sócio, pessoa física, como parte devedora na execução fiscal, aquele que figurar como gerente ou administrador poderá responder pelos débitos tributários caso se subsuma o previsto no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional - CTN.

Ademais, ainda que se considere o mero inadimplemento por força do risco do negócio, bem como o simples atraso no pagamento de tributos, incapaz de fazer com que os sócios com poderes de gestão respondam com seu patrimônio por dívida da sociedade.

O mesmo não ocorre quando há dissolução irregular devidamente comprovada por meio de diligência realizada por oficial de justiça, configurando o descumprimento de deveres por parte de sócios gerentes/ administradores da empresa (REsp nº 1.101.728/SP, 1ª Seção, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, j. 11.03.2009, DJe 23.03.2009).

Entretanto, na hipótese de o sócio gerente/administrador ter provocado a dissolução irregular da pessoa jurídica, descumprindo dever formal de encerramento regular das atividades empresariais, é cabível sua responsabilização, por força da aplicação da Súmula 435 do STJ.

In casu, restou comprovada ter sido a sociedade dissolvida irregularmente, conforme certidão negativa do oficial de justiça (fl. 17 - ID 460810), datada de 15/01/2015, legitimando o redirecionamento do executivo fiscal aos sócios gerentes ou administradores, nos termos do art. 135, III, do CTN.

A cota atestando que outra pessoa jurídica está em funcionamento no local há seis meses é indício bastante, apto a ensejar o pleito da Fazenda Nacional.

Precedentes.

No caso concreto, os documentos acostados aos autos demonstram que os sócios Rubens da Silva Soares e Oscar de Borba ingressaram na empresa em 01.08.96 como cotistas, entretanto a administração da mesma, segundo o contrato constitutivo, ficou a cargo de Pedro paulino de Barros Filho.

Inexistem evidências de que os demais tenham praticado abuso de poder ou infração à lei ou contrato societário.

Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TRF 3 – AI: 50020448620174030000 SP, Relator: Desembargador Federal Valdeci dos Santos, Data de julgamento: 12/08/2019, 1ª Turma).

Diante disso, verifica-se a ilegitimidade passiva da parte excipiente, visto que no período de 12/2013 a 01/2014 não exerceu a administração da empresa, e, nos demais períodos fiscalizados não era sócio da pessoa jurídica executada.

Esse, inclusive, é o entendimento do Colendo STJ sobre o assunto: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

RETIRADA DO SÓCIO DA SOCIEDADE COMERCIAL REGULARMENTE, ANTES DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA.

IMPOSSIBILIDADE DE SUA RESPONSABILIZAÇÃO, MESMO APÓS O ENCERRAMENTO IRREGULAR DA SOCIEDADE, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE AGIU COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, CONTRATO OU ESTATUTO.

REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

SÚMULA Nº 7/STJ. 1.

O acórdão recorrido consignou que: "No caso vertente, embora não esteja juntada nestes embargos à execução a cópia da alteração contratual registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP, na qual o apelado teria se desligado da sociedade executada em setembro de 1994, há menção pelas partes de que referida alteração estaria juntada às fls. 86 e seguintes dos autos da execução fiscal.

Assim, incontroversa a retirada do apelado da sociedade em setembro de 1994.

O auto de infração e imposição de multa foi lavrado em 27.03.1995; assim não há se falar em responsabilização do embargante, se já não mais pertencia ao quadro social da empresa executada (fls. 57) Registre-se, o redirecionamento da execução fiscal aos 2017.

Sócios em razão de dissolução irregular somente pode recair sobre aqueles que integravam o quadro social ao tempo desse encerramento inadequado" (fls. 129, e-STJ). 2. É inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido.

Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula nº 7/STJ. 3.

Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.701.780; Proc. 2017/0215734-1; SP; Segunda Turma; Rel.

Min.

Herman Benjamin; Julg. 28/11/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 3166).

Diante do exposto, concluo que a parte excipiente comprovou sua ilegitimidade passiva, demonstrando que não deveria ter sido citado, circunstâncias que, a toda evidência, justificam a sua exclusão do polo passivo da ação, assim, assiste razão à parte excipiente.

Quanto às demais questões, estas restaram prejudicadas pelo reconhecimento da ilegitimidade da parte excipiente.

Nesse sentido é a jurisprudência do Colendo STJ: O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.[...] sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (STJ, Primeira Seção, EDcl no MS 21315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi Desembargadora convocada do TRF 3ª Região, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de junho de 2016).

Em razão da causalidade, o Município deverá arcar com os honorários advocatícios, tendo em vista que foi ele quem deu causa ao oferecimento da exceção de pré-executividade, quando fez constar o nome da parte excipiente na CDA anexada à inicial.

Assim, o Município deverá arcar com honorários advocatícios sucumbenciais, que, na forma do art. 85, § 2º e 3º, do CPC, reputo razoáveis se arbitrados nos percentuais mínimos estabelecidos no §3º do art. 85 do CPC, observado o escalonamento previsto em seu §5º, sobre o valor atualizado do proveito econômico, sem a incidência, por ora, de juros moratórios, na forma do Enunciado 17 da Súmula Vinculante.

Ante o exposto, constatada a ilegitimidade passiva da parte excipiente, ACOLHO a exceção de pré-executividade ofertada por JOSE LUIS ALBUQUERQUE FIORESE, devendo a execução continuar contra os demais devedores até a satisfação integral do crédito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC.

Condeno o Município em honorários advocatícios, que arbitro, na forma do art. 85, § 2º e 3º, do CPC, nos percentuais mínimos estabelecidos no §3º do art. 85 do CPC, observado o escalonamento previsto em seu §5º, sobre o valor atualizado do proveito econômico, sem a incidência, por ora, de juros moratórios, na forma do Enunciado 17 da Súmula Vinculante.

Sem custas, conforme o disposto no artigo 39, da Lei 6.830/80.

Intime-se o exequente para, em 30 dias, impulsionar o processo, sob pena de suspensão e arquivamento, nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/1980.

Cite-se a sócia SANDRA CRISTINA BATISTA MATHIAS no endereço requerido e informado pelo Fisco em ID nº 16908328.

Cumpra-se.

Intimem-se as partes desta decisão.

Vitória, data registrada no sistema.

Anselmo Laghi Laranja Juiz de Direito Documento assinado digitalmente