TJES - 5009294-96.2023.8.08.0030

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Linhares - Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Alair Garcia Duarte, S/N, Fórum Desembargador Mendes Wanderley, Três Barras, LINHARES - ES - CEP: 29907-110 Telefone:(27) 33716178 PROCESSO Nº 5009294-96.2023.8.08.0030 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: SONIA MARIA ANDRE PINHEIRO REQUERIDO: MUNICIPIO DE SOORETAMA, MUNICIPIO DE SOORETAMA Advogado do(a) REQUERENTE: CAMILA PINHEIRO ZANETTI - ES32599 SENTENÇA PROCESSO ANALISANDO DE FORMA CONJUNTA AO DE Nº 5009293-14.2023.8.08.0030.

Cuidam os autos de procedimento especial da fazenda pública, no qual a parte autora tem por objetivo, em resumo, o recebimento de verbas rescisórias decorrentes de contrato de designação temporária, que teria sido interrompido indevidamente, em razão de circunstâncias ocorridas no âmbito de seu trabalho, que também lhe causaram danos morais.

O requerido, em contestação, apresentou preliminar de litispendência parcial, enquanto no mérito, em resumo, argumenta que os fatos narrados não configuram os pretendidos danos morais, pois seriam meros dissabores do cotidiano, e ainda, no tocante as verbas rescisórias, atendeu aos ditames legais, requerendo a improcedência dos pedidos. É o breve relatório, apesar de dispensado pelo art. 38 da Lei 9.099/95, aplicável subsidiariamente aos processos de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, conforme art. 27 da Lei 12.153/09.

LITISPENDÊNCIA PARCIAL Analisando os autos de nº 5009293-14.2023.8.08.0030, observo que versa sobre danos morais decorrentes do mesmo contrato temporário de prestação de serviço, motivo pelo qual, reconheço a litispendência do pedido de indenização por danos morais contido nesta demanda e lhe extinguir, nos termos do art. 485, V do CPC.

MÉRITO O ponto controvertido dos autos concentra-se em definir se a parte autora, na qualidade de servidora pública contratada temporariamente, faz jus, ou não, ao recebimento de FGTS e demais verbas trabalhistas, pois o(s) contrato(s) firmado(s) seriam nulo(s).

No caso em análise, além de tal fato, há pedido de recebimento do tempo integral do contrato, pois a rescisão teria ocorrido em razão de práticas ilegais no âmbito do local de trabalho, além de valores a título de férias, que foram suprimidos por falha no momento do recebimento do pedido de rescisão.

No tocante ao FGTS decorrente dos contratos temporários, a Constituição Federal, no artigo 37, inciso II, estabelece a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, para que seja possível a investidura em cargo ou emprego público.

Ainda em seu artigo 37, inciso IX, dispõe que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Para que as contratações temporárias sejam válidas, exigem o cumprimento de três pressupostos inafastáveis: I) Tempo determinado; II) Objetivo de atender necessidade temporária; III) Caracterização de excepcional interesse público.

Contrariamente do que ocorre nos regimes estatutários e trabalhistas, em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de trabalho, nos contratos temporários, o primeiro pressuposto é a determinabilidade de sua duração.

No que tange a temporariedade da função é imperioso asseverar que se a necessidade da atividade a ser desenvolvida é permanente, o Estado deve processar recrutamento por meio dos demais regimes, assim, impossível será a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes.

Por fim, a excepcionalidade do interesse público aparece como último pressuposto que o obriga ao recrutamento.

Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar chamamento desses servidores, portanto, pode-se dizer que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial.

No presente caso, a parte autora exerceu atividade de Professor, com inúmeros vínculos sucessivos firmados nos períodos de 2020 a 2023.

Portanto, a atividade para a qual a parte autora foi contratada, e ainda, o lapso temporal de exercício, demonstram que não possui caráter temporário, não havendo comprovação, pelo requerido, da necessidade excepcional à luz do interesse público, que justificasse a contratação temporária, representando uma afronta a regra constitucional do concurso público, o que demonstra a nulidade desta.

Portanto, a contratação temporária em desconformidade com os ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico tornam o ato nulo.

Contudo, sendo os serviços efetivamente prestados.

Dispõe o art. 19-A da Lei 8.036 de 1990 que: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”., Este tem sido o posicionamento uniforme do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme julgados que seguem abaixo: 49852114 - REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

RENOVAÇÕES SUCESSIVAS.

DESNATURAÇÃO DA DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE DOS CONTRATOS RECONHECIDA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

INDEVIDO.

NULIDADE DOS CONTRATOS QUE NÃO ENSEJA O PAGAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS INERENTES AO CONTRATO DE TRABALHO.

TESE FIXADA EM IRDR/TJES E NO TEMA 308/STF.

DESVIO DE FUNÇÃO.

COMPROVADO.

RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1.

Em que pese a constatação da nulidade dos contratos firmados entre as partes, em razão de sucessivas e ininterruptas contratações, tal situação não enseja o pagamento dos direitos sociais inerentes ao contrato de trabalho.

Nesse sentido, reforça-se o entendimento tomado em sede de IRDR por este Tribunal: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

Compreensão extraída, igualmente, do RE nº 705.140/RS (Tema 308).

Considerando a impossibilidade de extensão de efeitos jurídicos às contratações ilegítimas da administração pública, se mostra indevido o pagamento referente ao adicional de insalubridade consignado na sentença objeto do presente reexame. 2.

Além disso, a apelada não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo trabalho em condições insalubres (art. 373, I, CPC/15), devendo-se registrar que a prova testemunhal colhida nos autos não é apta a demonstrar tal fato, sendo, pois, imperiosa a realização de prova técnica para tanto.

Assim, reforça-se a tese de que não cabe à condenação da municipalidade ao pagamento de tal rubrica, de modo que merece reforma a sentença apelada, neste ponto. 3.

Sobre o desvio de função, importa destacar que apesar de não ensejar o provimento do cargo correspondente às atribuições efetivamente exercidas, concede ao trabalhador o direito, a título de indenização, do recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual foi contratado e aquele cujas atribuições exerceu.

Tendo sido comprovado o desvio de função nos presentes autos, a prestação de serviços nessas condições gera para a Administração o dever de remunerar o funcionário, sob pena de enriquecimento ilícito. 4.

Recurso parcialmente provido.

Remessa Necessária Prejudicada. (TJES; AC 0018219-17.2009.8.08.0012; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Sérgio Ricardo de Souza; Publ. 11/04/2024) 49852130 - APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

RENOVAÇÕES SUCESSIVAS.

DESNATURAÇÃO DA DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE DOS CONTRATOS RECONHECIDA.

FGTS DEVIDO.

INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo.

Precedentes. 2.

A presente situação fática se amolda à hipótese de nulidade dos contratos temporários de trabalho com a Administração Pública, na medida em que foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter do vínculo com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade dos contratos celebrados entre as partes e, por via de consequência, o direito ao pagamento do FGTS. 3.

Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 02/02/2015, entende-se que lapso temporal não atingido pela prescrição quinquenal (art. 1º, do Decreto nº 20.910/32), isto é, entre 02/02/2010 a 23/12/2014, período no qual o apelante laborou por, aproximadamente, 04 (quatro) anos consecutivos sob o regime temporário. 4.

Recurso parcialmente provido.

Sucumbência redimensionada. (TJES; AC 0003218-43.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Sérgio Ricardo de Souza; Publ. 11/04/2024) Em julgamento sobre a matéria, o STJ também posicionou-se neste sentido, conforme julgado abaixo: 79377753 - PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI.

SERVIDOR.

FÉRIAS PREMIUM.

MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO INCIDENTE.

FGTS.

SERVIDOR TEMPORÁRIO.

PRAZO PRESCRICIONAL.

TEMA 608/STF.

NÃO OCORRÊNCIA.

PROVIMENTO NEGADO. 1.

Não é possível conhecer da tese de que ao servidor não é devido o direito ao recebimento das férias premium, isso porque o objeto do presente incidente é analisar se houve ou não a aplicação divergente da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como dos arts. 1º e 3º do Decreto nº 20.910/1932 e 19-A da Lei nº 8.036/1990 por turmas recursais estaduais. 2.

O entendimento desta Corte Superior é o de que "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90" (AgInt no RESP 1.879.051/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021). 3.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o ARE 709.212/DF (Tema 608), em repercussão geral, fixou a tese de que "[o] prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal".

Ao modular os efeitos, a Suprema Corte dispôs que, "[p]ara aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (ARE 709.212, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, DJe de 19/2/2015). 4.

Conforme consignado na decisão agravada, "considerando que o contrato teve início em 2007 e que até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em Documento eletrônico VDA41863245 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º §2º inciso III da Lei nº 11.419/2006Signatário(a): Paulo Sérgio DOMINGUES Assinado em: 06/06/2024 16:08:19Publicação no DJe/STJ nº 3881 de 07/06/2024.

Código de Controle do Documento: 53e229c5-d39c-478c-98c5-4e3e7722944413/11/2014, não decorreram trinta anos, a prescrição a ser aplicada no caso em tela é a quinquenal.

Uma vez que a ação foi proposta em 2020, portanto, antes do prazo prescricional de cinco anos, não há que se falar em prescrição". 5.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-PUIL 3.346; Proc. 2022/0379177-9; MG; Primeira Seção; Rel.

Min.

Paulo Sérgio Domingues; DJE 07/06/2024 Diante de todos estes argumentos, deve ser declarada a nulidade dos contratos temporários firmados entre a parte autora e o requerido, com a condenação deste ao recolhimento do FGTS incidente sobre as verbas salariais pagas a parte autora.

Quanto a multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS, esta não é devida, pois esta só é devida a trabalhadores regidos pela CLT, o que não é o caso dos autos.

Quanto as verbas rescisórias não pagas, o requerido afirma que a parte autora não formulou seu pedido de exoneração de forma adequada, pois teria lhe encaminhado por e-mail, fato que também não lhe autorizaria a se afastar de suas atividades até o término do processo administrativo, o que lhe fez acumular faltas, perdendo direito a férias.

Apesar de tal argumento, entendo que não deve prosperar, pois não vejo comprovado que o requerido, após o recebimento do e-mail com pedido de exoneração, tenha promovido a sua recusa, com a devida notificação a autora, que em razão de qualquer informação em contrário, pensava que seu pedido estaria sendo processado regularmente.

Neste sentido, entendo que o acúmulo de faltas imposto a autora é indevido, assim como a perda de direito a férias, devendo o requerido, realizar a quitação de valores rescisórios relativos ao contrato de trabalho exercido no ano de 2023, utilizando como marco final o dia 05/06/2023, incluindo os valores de férias.

Quanto os valores dos meses restantes do contrato, entendo que não são devidos, pois ensejaria o enriquecimento sem causa da autora, considerando que, a princípio, requereu sua própria exoneração e não exerceu mais o trabalho, sem prejuízo da análise de supostos danos morais sofridos, manejado na demanda de nº 5009293-14.2023.8.08.0030.

Ante o exposto, RECONHEÇO a litispendência do pedido de indenização por danos morais, lhe julgando extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V do CPC e quanto aos demais pedidos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES para: A) DECLARAR a NULIDADE dos contratos de trabalho temporários firmados entre a parte autora e o requerido; B) CONDENAR o requerido a realizar o pagamento dos valores relativos ao FGTS, incidente sobre a remuneração percebida pela parte autora, nos contratos temporários de prestação de serviço, com atualização a ser realizada através da Taxa Selic, da data de cada vencimento com FGTS não recolhido.

C) CONDENAR o requerido a realizar o pagamento dos valores relativos a férias inerentes ao contrato do ano de 2023, devidamente atualizado pela Taxa Selic desde o pedido de exoneração (05/06/2023); Nestes termos, JULGO EXTINTO O FEITO, na forma do art. 487, I do CPC.

Sem condenação em custas processuais e honorários sucumbenciais, conforme art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Havendo recurso, intime-se para contrarrazões.

Após, intime-se para contrarrazões e remetam-se os autos ao Colégio Recursal.

TRANSITADA ESTA EM JULGADO, nada sendo requerido, arquivem-se.

Linhares-ES, data registrada automaticamente em sistema na assinatura digital.

WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS Juiz de Direito