TJES - 0007543-66.2012.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 0007543-66.2012.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: OFICINA RENATO LUIZ DE FREITAS REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, JULIA SEIDEL CAETANO, KATHIA SILENE PERINI CAETANO, ADELINA MARIA DE OLIVEIRA CAETANO SENTENÇA Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA proposta por OFICINA RENATO LUIZ DE FREITAS em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, JÚLIA SEIDEL CAETANO, KATHIA SILENE PERINI CAETANO e ADELINA MARIA DE OLIVEIRA CAETANO, conforme petição inicial de fls. 03/49 dos autos físicos e seus documentos subsequentes.

Alega a parte autora, em síntese, que (a) firmou, em 25 de junho de 2009, contrato administrativo nº 10/2009 com a Chefia de Polícia do Estado do Espírito Santo para prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva nas viaturas da Polícia Civil/ES, lavagem e aquisição de peças, com fornecimento de materiais e mão de obra, após o Pregão nº 025/2009; que (b) no dia 18 de janeiro de 2011 foi expedido ofício pela PCES comunicando de suposta irregularidade consubstanciada em reparos em viaturas que já teriam sido baixadas, alertando das penalidades a serem aplicadas, inclusive ressarcimento ao erário; que (c) só tomou conhecimento das supostas irregularidades quando compareceu no Departamento Geral da Polícia Civil; que (d) foi informado de que estavam sendo apuradas irregularidades cometidas pelo servidor Joelson Caetano; que (e) fora detectada má-fé exclusiva do mencionado servidor, que expedia para a oficina relatórios apontando as necessidades de reparos em determinadas viaturas; que (f) quando emitia as notas referentes aos serviços, apenas estava atendendo uma solicitação do Departamento de Manutenção, com autorização da chefia, que realizava o pagamento; que (g) devolvia os valores para pagamento das oficinas no interior através de cheques; que (h) após ser intimada do procedimento administrativo, apresentou defesa prévia e pleiteou pela produção de provas; que (i) sem a instrução devida, foi proferida decisão com aplicação de penalidades em seu desfavor; e que (j) há diversas irregularidades no procedimento administrativo que ensejam a sua nulidade.

Em razão disso, requer a procedência da presente actio para que seja declarado nulo o Processo Administrativo nº 44208022, especialmente as decisões e penas aplicadas à autora, para retomada integral do Contrato nº 10/2009 e, subsidiariamente, que seja revista a decisão administrativa; bem como que seja reconhecida a ausência de enriquecimento ilícito ou dano ao erário e as có-res condenadas ao ressarcimento das verbas depositadas em suas contas bancárias.

Decisão às fls. 329/332, deferindo o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão dos efeitos da decisão administrativa proferida no Processo PCES nº 44208022, com a retomada imediata e regular do Contrato nº 10/2009, oriundo do Pregão nº 025/2009.

Devidamente citado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou contestação acompanhada de documentos, constantes às fls. 357/379, oportunidade em que rechaça a pretensão autoral ao argumento, em síntese, de regularidade do processo administrativo, ausência de nulidade, proporcionalidade das sanções aplicadas, gravidade dos fatos apurados, efetivo dano ao erário e legalidade da retenção do pagamento.

As requeridas JÚLIA SEIDEL CAETANO, KATHIA SILENE PERINI CAETANO e ADELINA MARIA DE OLIVEIRA CAETANO, devidamente citadas, apresentaram contestação acompanhada de documentos às fls. 692/707, alegando, preliminarmente, ausência de interesse processual e possibilidade jurídica do pedido e, no mérito, alegam ausência de conduta ilícita.

Intimados para se manifestarem a respeito do interesse na produção de outras provas, as requeridas JÚLIA SEIDEL CAETANO, KATHIA SILENE PERINI CAETANO e ADELINA MARIA DE OLIVEIRA CAETANO pleitearam pela expedição de ofício à Caixa Econômica Federal (fls. 765/766).

Deferido o requerimento (fls. 770), houve a juntada da resposta apresentada pela Caixa Econômica Federal às fls. 776/779.

Alegações finais apresentadas pelas partes no id nº 38492823, 38788251 e 40351101.

Decisão no id nº 63654947, determinando a expedição de ofício à Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, para que informe a conclusão das investigações por suposta improbidade administrativa cometida pelo servidor Joelson Caetano.

Certidão no id nº 71060449 de que não foi informada a existência de investigação policial em desfavor do Sr.

Joelson Caetano.

Os autos vieram conclusos. É o breve relatório.

Decido.

CONTEXTUALIZAÇÃO DA DEMANDA.

Em 25 de junho de 2009, o Estado do Espírito Santo, por meio da Polícia Civil (PCES), firmou o Contrato nº 10/2009 com a empresa RENATO LUIZ DE FREITAS ME, resultado do Pregão Eletrônico nº 025/2009.

O contrato tinha como objeto a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva, lavagem e aquisição de peças para as viaturas da PCES.

O valor total estimado do contrato era de R$ 401.122,68, com vigência de 12 meses a partir da data de publicação do resumo no Diário Oficial.

No final do ano de 2010, foram identificadas irregularidades pelo Departamento de Administração Geral (DAGE) e pela Divisão de Administração e Finanças (DIAF) da PCES e, diante disso, foi instaurado o Procedimento Administrativo nº 44208022 a fim de apurar os fatos.

A investigação revelou que a empresa requerida havia emitido notas fiscais para serviços não realizados e peças não fornecidas.

Em alguns casos, os serviços e peças estavam relacionados a viaturas que já haviam sido baixadas do sistema da instituição.

Em depoimento prestado no âmbito do processo administrativo, o proprietário da empresa requerida confirmou que emitiu as notas fiscais e repassou o dinheiro para um servidor da DTM, Joelson Caetano.

As alegações da parte requerida de que o fez sob ameaça de perder o contrato, que acreditava estar ajudando a PCES a economizar com o conserto de viaturas do interior e que não obteve vantagem não foram suficientes para infirmar o fato incontroverso, qual seja: a emissão, pela empresa requerida, de notas fiscais para serviços não realizados e peças não fornecidas.

A decisão final do Delegado-Chefe Joel Lyrio Junior, em 25 de março de 2011, aplicou as penalidades de rescisão do contrato, multa compensatória de 10% (dez por cento) e impedimento de licitar e contratar por 5 anos, além de determinar o ressarcimento ao erário estadual em R$ 80.545,60 (oitenta mil e quinhentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos).

Assim, em 14 de setembro de 2011, a PCES enviou um ofício à empresa requerida, informando a retenção de R$ 48.644,04 (quarenta e oito mil e seiscentos e quarenta e quatro reais e quatro centavos) de pagamentos que a empresa teria a receber, restando um saldo devedor de R$ 31.901,56 (trinta e um mil e novecentos e um reais e cinquenta e seis centavos) a ser ressarcido.

DOS REQUERIMENTOS EM FACE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Neste tópico, a controvérsia cinge-se em aferir eventuais ilegalidades no Procedimento Administrativo nº 44208022 instaurado em desfavor da parte autora, que culminou na aplicação das penalidades de rescisão do contrato, multa compensatória de 10% (dez por cento) e impedimento de licitar e contratar por 5 anos, além de determinar o ressarcimento ao erário estadual em R$ 80.545,60 (oitenta mil e quinhentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos).

Em análise detida dos autos, verifica-se que não se vislumbra qualquer nulidade capaz de invalidar o Procedimento Administrativo nº 44208022.

Como se sabe, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade, que somente podem ser afastadas por prova robusta em contrário e que, na ausência de elementos que comprovem a invalidade do ato, devem prevalecer.

Nesse sentido, compete ao particular derruir a presunção do ato administrativo para afastar a aplicabilidade da norma jurídica respectiva, o que não ocorreu no caso dos autos.

O mencionado procedimento administrativo assegurou o devido processo legal e a ampla defesa, vez que a parte autora foi devidamente notificada das irregularidades e teve a oportunidade de ser ouvida, apresentar defesa prévia e recurso, o que de fato o fez, conforme documentação acostada ao processo.

Ademais, no referido procedimento, o proprietário da empresa requerida confessou a emissão de notas fiscais para serviços e peças inexistentes.

Esta confissão, por si só, é um elemento probatório contundente que solidifica a decisão final proferida no âmbito administrativo.

A alegação de que a emissão das notas fiscais decorreu de ameaças do servidor público não foi comprovada nos autos.

A mera afirmativa, desacompanhada de qualquer elemento fático ou probatório que a sustente, não é suficiente para afastar a responsabilidade da empresa.

Nesse sentido, incumbe a parte autora a prova dos fatos constitutivos de seu direito, em conformidade com o disposto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ainda que a empresa autora tivesse agido na crença de que estava "ajudando" a Administração Pública e com suposta boa-fé, conforme sustenta, tal argumento não a exime da responsabilidade.

A relação entre o particular contratado e o Poder Público é também regida em estrita obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal, somados a razoabilidade e proporcionalidade, a fim de resguardar o interesse público.

O prestador de serviço, portanto, não pode se valer de uma suposta "boa-fé" para violar as normas contratuais e legais, sob o pretexto de otimizar a gestão pública.

A emissão de notas fiscais para serviços inexistentes é uma conduta fraudulenta que viola de forma flagrante o princípio da legalidade e da moralidade, basilares da Administração Pública.

A parte autora, ao participar de tal esquema, ainda que por indução do servidor, não agiu com a diligência esperada de um contratado.

Nesse sentido, é importante ressaltar que a emissão das notas fiscais foi um ato praticado pelo própria empresa.

O alegado esquema fraudulento não pode ser justificado pela boa-fé, pois a empresa tinha o dever de agir com a diligência necessária para a correta execução do contrato.

O fato de alegar que não obteve vantagem financeira não o isenta de sua responsabilidade civil perante o Estado e o dano ao erário se concretiza com o pagamento por um serviço ou bem que não foi fornecido.

Conforme o artigo 884 do Código Civil, aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

In casu, a "justa causa" para o recebimento dos valores seria a prestação do serviço, que não ocorreu, configurando o enriquecimento ilícito.

A questão da destinação dos valores supostamente devolvidos ao servidor público ou a terceiros, embora grave, não descaracteriza a responsabilidade da empresa perante o Estado pela inexecução contratual.

A eventual responsabilidade civil ou criminal do servidor Joelson Caetano e das demais pessoas envolvidas deve ser apurada em ação de regresso própria, não servindo como fundamento para anular a penalidade imposta à contratada.

Embora conste dos autos a informação sobre a existência de investigação policial em desfavor do Sr.

Joelson Caetano por supostos atos de improbidade administrativa, a Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, oficiada para informar a conclusão das investigações, nada comunicou.

Assim, não há prova nos autos que comprove o envolvimento do servidor no suposto esquema de fraude, não sendo possível imputar-lhe responsabilidade pelos fatos narrados.

Quanto à ilegalidade da penalidade de impedimento de licitar por cinco anos, a Lei nº 10.520/2022, que rege a modalidade do pregão, prevê em seu artigo 7º a possibilidade de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, para o licitante que incorrer em condutas como a de fraudar na execução do contrato, o que afasta a alegação de ilegalidade com base na Lei nº 8.666/93.

Ademais, a penalidade foi devidamente publicada no Diário Oficial, o que reforça sua validade e eficácia.

Por fim, a cobrança do valor de R$ 80.545,60 foi devidamente compensada pela retenção do crédito de R$ 48.644,04 que a empresa possuía, restando um saldo devedor de R$ 31.901,56, conforme ofício da própria Polícia Civil.

A empresa não logrou êxito em demonstrar a ausência da dívida ou a nulidade do ato de compensação.

Portanto, em virtude da ausência de vícios no procedimento administrativo e da comprovada inexecução contratual por parte da autora, os pedidos de anulação e restituição não procedem.

Assim, verifica-se que a parte autora não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito, em conformidade com o disposto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

A produção probatória, ônus que lhe incumbia, revelou-se insuficiente para respaldar as alegações formuladas na petição inicial.

Sendo assim, a ausência de elementos probatórios robustos e convincentes impede que as pretensões deduzidas sejam acolhidas, uma vez que a mera alegação não se confunde com a devida demonstração fática e jurídica necessária para a procedência do pedido.

DOS REQUERIMENTOS EM FACE DE JÚLIA SEIDEL CAETANO, KATHIA SILENE PERINI CAETANO E ADELINA MARIA DE OLIVEIRA CAETANO.

Conforme se extrai da petição inicial, o único pedido que diz respeito às requeridas JÚLIA SEIDEL CAETANO, KATHIA SILENE PERINI CAETANO e ADELINA MARIA DE OLIVEIRA CAETANO foi no sentido de condená-las ao ressarcimento das verbas depositadas indevidamente em suas contas, pertencentes ao Estado do Espírito Santo, vez que oriundos dos cheques emitidos pela autora ao porte da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo.

Dessa forma, verifica-se que pretende a parte autora que as mencionadas requeridas ressarçam valores que, conforme ela mesmo afirma, pertencem ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Esse fato, por si só, torna o pleito da autora juridicamente impossível de ser atendido.

Ressalta-se que o pedido é juridicamente impossível quando se choca com preceitos de direito material, de modo que jamais poderá ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstâncias do caso concreto.

Quando em vigor o Código de Processo Civil de 1973, a aludida possibilidade jurídica era tratada como uma das condições da ação e a ausência dessa condição em uma lide implicaria carência de ação e indeferimento da exordial por inépcia.

A consequência seria a extinção processual sem apreciação do mérito.

No entanto, no Novo Código de Processo Civil (CPC/15), não há mais referência à expressão "condições da ação".

Também inexiste qualquer norma sobre possibilidade jurídica.

Perante esse quadro, surgiram correntes doutrinárias lastreadas em elementos do ordenamento jurídico sobre como deve agir o Magistrado ao se deparar com lide integrada por pleito juridicamente impossível.

Nesse sentido, filio-me à corrente que considera que a possibilidade jurídica, ao haver sido retirada pelo legislador do CPC/15, não é mais condição da ação, passando a ser elemento pertinente ao mérito e ocasionando, quando inexistente, a improcedência da lide e, não, a sua inadmissibilidade.

Entendimento este adotado, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme jurisprudência que segue: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

RESCISÓRIA.

PRESCRIÇÃO.

IMPOSTO DE RENDA.

CINCO MAIS CINCO.

MATÉRIA NÃO TANGENCIADA PELO ACÓRDÃO.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RESCINDENDO.

RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. (...) 3.

No regime do CPC de 2015, em que as condições da ação não mais configuram categoria processual autônoma, diversa dos pressupostos processuais e do mérito, a possibilidade jurídica do pedido deixou de ser questão relativa à admissibilidade e passou a ser mérito.

Afirma a Exposição de motivos do Anteprojeto do Novo CPC que "a sentença que, à luz da lei revogada seria de carência da ação, à luz do Novo CPC é de improcedência e resolve definitivamente a controvérsia". (...) Ação rescisória julgada improcedente. (STJ, Ação Rescisória nº 3.667 - DF (2006/0236076-5) - Relator: Ministro Humberto Martins; julgamento em 27/04/2016) Portanto, a possibilidade jurídica do pedido, embora não seja mais tratada como condição da ação no Código de Processo Civil, passou a ser questão de mérito, de modo que sua ausência enseja a improcedência do pedido e não a extinção sem resolução do mérito.

DISPOSITIVO.

Ante todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Face ao princípio da sucumbência, condeno a parte requerente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85 do Código de Processo Civil.

Na fixação dos honorários, levei em consideração o grau de zelo do profissional, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Todavia, tendo em vista o deferimento da gratuidade da justiça, as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, somente podendo ser executadas ante a demonstração de suficiência de recursos nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, na forma do artigo 98, §3º do CPC.

Intime-se as partes para ciência da presente.

Restam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringente importará na aplicação da multa do artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010, §1º, CPC).

Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Preclusas as vias recursais, certifique-se o trânsito.

Após, não havendo outras diligências a serem cumpridas, arquivem-se os autos com as cautelas legais.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura.

CARLOS MAGNO MOULIN LIMA Juiz de Direito Assinado eletronicamente