TJES - 5012647-69.2025.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) Processo nº 5012647-69.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LORENA STEFANE APARECIDA GOMES VIEIRA Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCAS LOURENCO SANTOS - ES42317 AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Lorena Stefane Aparecida Gomes Vieira contra a decisão proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória/ES que indeferiu o pedido de tutela provisória em ação ajuizada para anular ato administrativo que a eliminou do concurso público para o cargo de Guarda Municipal do Município de Vitória/ES, regido pelo Edital n. 002/2024, na fase de heteroidentificação.

Em sua irresignação, a parte agravante sustenta, em síntese, que a agravante sustenta, em síntese, que: (i) preliminarmente, requer a nulidade da decisão por ausência de fundamentação; (ii) no mérito, alega que se inscreveu regularmente no certame optando pelas vagas reservadas a candidatos negros, autodeclarando-se parda com base em sua identidade pessoal, histórico familiar e nos critérios oficiais do Decreto Municipal n.º 23.185/2023, da Lei n.º 12.288/2010 e da metodologia do IBGE; (iii) apresentou fenótipo compatível com o grupo racial pardo, sendo reconhecida socialmente como tal, inclusive em registros oficiais; (iv) a banca de heteroidentificação indeferiu sua autodeclaração sem fundamentação idônea, limitando-se a consignar aspectos genéricos, como “tom de pele clara” e “cabelos lisos”, desconsiderando sua realidade fenotípica e a percepção social; (v) a decisão violou o art. 50 da Lei n.º 9.784/1999 e o entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADPF 186, que exige análise objetiva e motivada; (vi) o indeferimento da tutela provisória desconsiderou a urgência e a gravidade da exclusão, além de não enfrentar a violação ao edital quanto ao remanejamento de candidatos; Em análise de cognição sumária que o momento comporta, vislumbro presentes os requisitos ensejadores à concessão do efeito suspensivo pretendido, à luz dos arts. 300 c/c 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil.

Explico.

Consoante sabido, de acordo com o art. 300 do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano (periculum in mora).

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação.

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato.

A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.” (MARINONI, Luiz Guilherme.

ARENHART, Sérgio Cruz.

MITIDIERO, Daniel.

Novo Código de Processo Civil Comentado.

Editora Revistas dos Tribunais, 2015).

Da análise dos autos, observo que a ora agravante se inscreveu no concurso público para o provimento de vagas para o cargo de Guarda Municipal do Município de Vitória, regido pelo Edital n. 002/2024, nas vagas destinadas as cotas raciais.

No entanto, o parecer da banca avaliadora não a considerou apta, com base nas seguintes alegações: “Justificativa: A candidata no conjunto de suas características, (sic) não é identificada como uma pessoa negra.

Cabelos apresentadas (sic) como liso, boca fina, tom de pele claro.

Compulsando os documentos acostados (Id 15308783), contudo, verifico que as imagens colacionadas aos autos evidenciam que a agravante possui traços fenotípicos próprios de pessoa parda, sendo inclusive digno de nota a informação constante no cadastro da Polícia Civil onde é tratada como pessoa de “cutis morena”.

Por oportuno, registro que a concessão da presente tutela na via judicial não traduz ofensa ao Tema nº 485 do STF, uma vez que não há indevida intromissão do Judiciário no mérito administrativo quando a decisão combatida padece de flagrante ilegalidade ou ofensa à razoabilidade e proporcionalidade, como parece ser o caso dos autos.

Cito julgados atinentes ao tema: ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

APELAÇÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

AUTODECLARAÇÃO.

EXCLUSÃO DA CONDIÇÃO DE COTISTA POR COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

PERÍCIA JUDICIAL.

VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO.

LEGALIDADE.

CARACTERIZAÇÃO DA AUTORA COMO PARDA.

POPULAÇÃO NEGRA COMPOSTA DE PESSOAS QUE SE AUTODECLARAM NEGROS E PARDOS.

ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL - LEI 12.288/2010.

PERMANÊNCIA NO CERTAME NA QUALIDADE DE COTISTA.

PROVIMENTO DA APELAÇÃO.

INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. [...] 13.

Apesar de legítima a etapa da heteroidentificação a ser realizada pela Administração em caso de declaração falsa, não há indevida interferência judicial no mérito administrativo.

Isso porque, em que pese a separação dos poderes, princípio fundamental previsto no art. 2º da Constituição Federal, em casos de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.

Precedente: TRF5.

Processo nº 08001188520174058401.

Apelação Cível.

Desembargador Federal Leonardo Resende Martins (Convocado). 1ª Turma.

Julgamento: 18/12/2018) 14.

Pelo exposto, denomina-se "zona cinzenta" justamente os casos em que há margens para dúvida quanto aos traços fenotípicos apresentados, capazes de gerar uma dúvida razoável acerca da fenotipia e são justamente esses casos que, quando chegados ao Poder Judiciário, deve o juiz analisa-los, conforme as provas dos autos.

Pois bem, o caso dos autos parece enquadrar-se exatamente nessa zona de dúvida razoável.

Deste modo, não se pode afastar a autodeclaração quanto à identidade racial com fundamento único em traços fenotípicos, ainda mais quando estes, por si só, não se apresentam tão unívocos quanto a Comissão administrativa os considera.

Até porque, neste caso em concreto, a autora anexou aos autos fotos que comprovam, de forma clara, características fenotípicas negroides (cabelo crespo/encaracolado, cor escura natural da pele). 15.

Ocorre que só há uma raça, a humana.

As etnias variam e o pardo sempre será da etnia negra, dominante, pois é a pessoa negra miscigenada.

Ademais, não se pode criar discrímen inconstitucional, por ser excludente e contrário ao objetivo das ações afirmativas, como resulta da normatividade cristalina do Estatuto da Igualdade Racial.(TRF-5 - AC: 08070761520204058100, Relator: ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA, Data de Julgamento: 10/02/2022, 1ª TURMA) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO – ADOÇÃO PELA BANCA DE CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL – RECURSO PROVIDO.

Verificado, in concreto, que o critério de julgamento adotado pela Comissão de Heteroidentificação afasta-se daquele previsto no edital de regência do certame, a concessão da tutela de urgência recursal é medida que se impõe. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005363-78.2023.8.08.0000, Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 18/Dec/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

CONCLUSÃO CONTRÁRIA A PROVAS NESTE MOMENTO EMBRIONÁRIO DOS AUTOS.

MANUTENÇÃO NO CERTAME.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação, em regra efetivado por comissão instituída para tanto. 2.

O exame dos autos demonstra que a comissão considerou a candidata como inapta justamente em razão do seu fenótipo, elemento que desperta certa incompatibilidade da referida manifestação frente as fotografias juntadas aos autos pela própria agravante e o fato desta ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em programa de pós graduação latu sensu em eficiência energética, indicando, portanto, que já fora considerada anteriormente como negra, não parecendo razoável que agora deixe de ser. 3.

Recurso conhecido e provido tão somente para não excluir a agravante do concurso em razão da conclusão da comissão de heteroidentificação, assegurando a candidata apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005273-70.2023.8.08.0000 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Data: 08/Jan/2024) EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

DEFERIMENTO NA ORIGEM.

CONCURSO PÚBLICO.

PEDIDO LIMINAR.

CANDIDATO DECLARADO INAPTO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

APARENTE ILEGALIDADE.

RESERVA DA VAGA.

DECISÃO REFORMADA. 1. “Uma vez concedido, o benefício da gratuidade da justiça prevalecerá em todas as instâncias e para todos os atos do processo, nos termos do art. 9º da Lei nº 1.060/50.” (STJ; EDcl-AgInt-AREsp 1.776.740; Proc. 2020/0271934-4; DF; Quarta Turma; Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão; DJE 29/06/2021). 2. o Supremo Tribunal Federal já assentou que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). 3.

No presente caso, porém, vislumbra-se situação peculiar e excepcional, em que o ato administrativo aparenta beirar a teratologia, o que viabiliza sua revisão pelo Poder Judiciário, ainda em sede de tutela provisória. 4. “Quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial” (STF, ADC 41, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). 5.

A análise da efetiva congruência da Autora com os requisitos expressos no edital dependerá de dilação probatória. 6.

Por essa razão, nesse momento, apenas deve ser permitido o prosseguimento da candidata na fase subsequente do concurso, dentro das vagas destinadas aos negros, conforme inscrição realizada outrora, não admitindo, contudo, sua participação no Curso de Formação (última fase do certame) até o trânsito em julgado de eventual decisão final favorável. 7.

Recurso conhecido e provido.

Embargos de declaração e agravo interno julgados prejudicados. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005986-45.2023.8.08.0000 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR Data: 22/Mar/2024) Não é por demais ressaltar a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de “quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial” (STF, ADC 41, Rel.

Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018).

Nestes termos, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito ativo para determinar à Comissão de Concurso que proceda a imediata reintegração da recorrente no concurso público para o cargo de Guarda Municipal do Município de Vitória/ES, regido pelo Edital n. 002/2024, mantendo-a na lista reservada aos candidatos pretos e pardos, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Oficie-se com urgência ao Juízo de origem, para ciência e cumprimento desta decisão.

Intimem-se as partes, em especial a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, nos moldes do art. 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.

Diligencie-se.

Após, venham-me os autos conclusos.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Desembargador Relator