TJES - 5010796-02.2025.8.08.0030

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Linhares - Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público, Meio Ambiente e Execuções Fiscais Rua Alair Garcia Duarte, s/nº, Fórum Desembargador Mendes Wanderley, Três Barras, LINHARES - ES - CEP: 29907-110 Telefone:(27) 33711876 5010796-02.2025.8.08.0030 IMPETRANTE: INCORPORADORA PALAXIA LTDA COATOR: SECRETARIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES IMPETRADO: MUNICIPIO DE LINHARES Advogado do(a) IMPETRANTE: KAIO CESAR GRASSI PIZETTO - ES12236 DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por INCORPORADORA PALAXIA LTDA, contra suposto ato coator praticado pelo SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES.

Aduz a impetrante, em síntese, que: é empresa do ramo da incorporação e, a despeito da condição regulamentar de ordem técnica das instituições financiadoras (Bancos)- as quais exigem que a incorporadora mantenha construção civil em seu objeto social- não explora qualquer atividade lucrativa oriunda do serviço de construção civil, mas apenas de incorporação.

Argumenta que não há prestação de serviço de construção a terceiros: a Impetrante não vende o serviço de construção, não oferece ao consumidor a atividade de construir em troca de valores determinados.

A requerente constrói em terreno próprio, com recursos próprios, praticando a construção civil por sua conta e risco.

Por fim, alega que foi compelida a efetuar o pagamento do débito tributário constante da Notificação nº 280/2025, referente à obra no Loteamento Residencial Unique que condicionou a emissão de Certidão Negativa de Débitos (CND) à quitação da exação.

Sendo assim, a impetrante busca, por meio deste, o afastamento do ato coator, a cessação da cobrança indevida de ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta e o reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos, tanto para incorporações já concluídas quanto para futuras. É o relatório.

Passo a decidir.

Quanto aos requisitos de admissibilidade, vejo que estão presentes as condições da ação e pressupostos processuais para o recebimento da inicial.

Isto porque o presente mandamus encontra-se munido das contrafés necessárias, assim como com a prova documental do ato apontado como coator e foram recolhidas as custas iniciais.

A Lei 12.016/2009 prevê em seu artigo 7º, inciso III a possibilidade de concessão de liminar para suspender o ato dito coator, desde que se verifique fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.

Para Cássio Scarpinella, os requisitos acima nada mais são do que o fumus boni iuris e o periculum in mora, vejamos: Fundamento relevante faz as vezes do que, no âmbito do 'processo cautelar', é descrito pela expressão latina fumus boni iuris e do que, no âmbito do 'dever-poder geral de antecipação', é descrito pela expressão 'prova inequívoca da verossimilhança da alegação'.

Todas essas expressões, a par da peculiaridade procedimental do mandado de segurança, devem ser entendidas como significativas de que, para a concessão da liminar, o impetrante deverá convencer o magistrado de que é portador de melhores razões que a parte contrária; que o ato coator é, ao que tudo indica, realmente abusivo ou ilegal. […] A 'ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida', é expressão que deve ser entendida da mesma forma que a consagrada na expressão latina periculum in mora, perigo na demora da prestação jurisdicional de perseguir in natura a tutela do direito ameaçado ou violado por ato abusivo ou ilegal(...)" (A Nova Lei do Mandado de Segurança, 2ª edição, 2010).

Alega a impetrante que tem suportado encargos de tributação indevida, efetuando pagamento de ISSQN em sua obra a título do exercício da construção civil sem que explore atividade econômica desta natureza, não explorando qualquer atividade lucrativa oriunda do serviço de construção civil.

Compulsando os autos, vejo que a impetrante foi notificada pelo Fisco Municipal para recolher o ISSQN, referente à seguinte edificação residencial multifamiliar, com 01 pavimento e 2 unidades, com área total construída de 284,28m², Bairro Nova Betânia, Linhares ES. (ID n° 75665587).

Nesse sentido, a escritura pública do lote adquirido, anexo à exordial, demonstra que a parte impetrante é proprietária do imóvel no qual foi realizada a obra residencial (ID n° 75665584).

Dessa forma, vejo que a impetrante possui o direito alegado.

Explico.

Com efeito, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN está previsto nos arts. 155 e 156 da Constituição Federal, segundo o qual: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Assim sendo, salvo nas hipóteses de prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a competência para instituir o ISSQN pertence aos municípios.

Nesse sentido, tal imposto é regulado pela Lei Complementar nº 116/2003, na qual é previsto como fato gerador: Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

No item 7 e subitens seguintes da supracitada lista anexa, há especificação de quais atividades referentes aos serviços de engenharia e afins são sujeitos ao pagamento do imposto.

Sendo assim, a atividade de construção civil feita com recursos próprios por seu próprio incorporador, por sua conta e risco, não se sujeita ao recolhimento de ISSQN, em razão de inexistir serviço realizado a terceiro, mas a si próprio, consoante jurisprudência: REMESSA OBRIGATÓRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL.

NÃO INCIDÊNCIA.

OBRA PARTICULAR REALIZADA PELO PARTICULAR.

NÃO INCIDÊNCIA. 1. É certo a incidência de ISS (Imposto Sobre Serviços) relacionada às obras de construção civil deve se amoldar ao item 7 e seguintes da lista anexa à LC nº 116/2003. 2.

Ficou demonstrado que o autor/apelado realizou serviços de construção civil, a fim de edificar sua residência, em terreno próprio, sem intuito de lucro. 3.

O artigo 5º da supramencionada Lei Complementar 116/2003, estabelece que contribuinte do ISS é o prestador do serviço. 4.

Não está sujeita ao pagamento do ISS a pessoa física que constrói em terreno seu, de forma direta, residência para sua moradia.

Isso porque não pode ser enquadrado como substituto tributário, pois não se encaixa na definição de prestador de serviço pela execução da obra, e nem pode ser reconhecida sua responsabilidade solidária, não se enquadrando os serviços realizados no rol daqueles sobre os quais incide o tributo referenciado (item 7 da Lei Complementar 116/03).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDOS. (TJGO, Apelação / Reexame Necessário 0081304-17.2015.8.09.0051, Rel.

Des(a).

AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Cível, julgado em 30/03/2020, DJe de 30/03/2020) (g.n.) Diante de tais documentos, vislumbro que, em sede de cognição sumária, a impetrante exerceu atividade de incorporação imobiliária, de maneira que a construção fora realizada por ela mesma e em terreno de sua propriedade, não havendo, a priori, prestação de serviços a outrem.

Logo, configurada a probabilidade de direito da parte autora.

Consequentemente, o perigo de dano é configurado na medida que a ausência da quitação do ISSQN cobrado pelo município pode resultar na inscrição do impetrante nos órgãos de proteção ao crédito.

Note-se que a parte autora não ofereceu caução do débito, todavia, os documentos acostados deixaram evidente, em sede de tutela de urgência, a sua condição de incorporadora imobiliária, não havendo dúvidas quanto à concessão do pedido.

Por todo o exposto, CONCEDO LIMINARMENTE A SEGURANÇA e determino à autoridade coatora que se abstenha de negar a expedição de certidões positiva com efeito de negativa, bem como suspenda a cobrança do ISSQN referente a Notificação nº 280/2025/DAT/SEMUF/OS 146/2025, e ainda, se abstenha de inscrever o nome da impetrante na dívida ativa ou quaisquer outro cadastro de proteção ao crédito, sob as penas da lei.

Notifiquem-se as autoridades coatoras a fim de prestarem informações no prazo de 10 (dez) dias, em conformidade com o artigo 7º, inciso I da Lei 12.016/2009.

Dê ciência ao órgão de representação judicial da autoridade coatora, pelo PJE, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009.

Intime-se a impetrante para tomar ciência do teor da presente decisão.

Serve a presente Decisão como Mandado/Ofício, devendo ser cumprida por oficial de justiça plantonista.

Após, intime-se o Ministério Público para se manifestar em observância ao artigo 12, da Lei de Mandado de Segurança.

Cumprido o rito mandamental, venham os autos conclusos para sentença.

LINHARES, data registrada eletronicamente.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Linhares - Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público, Meio Ambiente e Execuções Fiscais Rua Alair Garcia Duarte, s/nº, Fórum Desembargador Mendes Wanderley, Três Barras, LINHARES - ES - CEP: 29907-110 Telefone:(27) 33711876 IMPETRANTE: INCORPORADORA PALAXIA LTDA COATOR: SECRETARIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES IMPETRADO: MUNICIPIO DE LINHARES Advogado do(a) IMPETRANTE: KAIO CESAR GRASSI PIZETTO - ES12236 DESPACHO Intime-se a parte impetrante para, no prazo de 15 dias, emendar a petição inicial e retificar o valor da causa, que deve corresponder ao proveito econômico buscado (valor do cobrança/imposto alegadamente indevido), bem como recolher as custas complementares.

Oportunamente, conclua-se para apreciação do pedido liminar.

LINHARES, data registrada eletronicamente.

IMPETRANTE: INCORPORADORA PALAXIA LTDA Nome: INCORPORADORA PALAXIA LTDA Endereço: DOS ABACATEIROS, 732, SALA 01, JARDIM LAGUNA, LINHARES - ES - CEP: 29904-460 COATOR: SECRETARIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES IMPETRADO: MUNICIPIO DE LINHARES Nome: SECRETARIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES Endereço: Avenida Augusto Pestana, 790, - de 590 a 1308 - lado par, Centro, LINHARES - ES - CEP: 29900-192 Nome: MUNICIPIO DE LINHARES Endereço: desconhecido