TJES - 0003523-36.2019.8.08.0008

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Barra de São Francisco - 1ª Vara Cível Rua Des.

Danton Bastos, 95, Fórum Desembargador Danton Bastos, Centro, BARRA DE SÃO FRANCISCO - ES - CEP: 29800-000 Telefone:(27) 37561318 PROCESSO Nº 0003523-36.2019.8.08.0008 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES DA SAUDE NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO PROCURADOR: JOAO MANUEL DE SOUSA SARAIVA Advogado do(a) REQUERENTE: ALEXANDRE ZAMPROGNO - ES7364 Advogados do(a) REQUERIDO: JOAO MANUEL DE SOUSA SARAIVA - ES5764, LAIS LEMOS BRAGATTO - ES17977 SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de Ação Civil Pública aforada pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DA SAUDE NO ESTADO DO ESPfRITO SANTO - SINDSAUDE/ES em face do MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO, objetivando, em suma, a corrigenda no quadro de contratados pela municipalidade para a atuação na área da saúde, pelos fatos articulados na inicial.

Aduz o sindicato, substituto processual, a irregularidade nas sucessivas contratações dos representados, em regime de designação temporária para os cargos de agentes de saúde e agentes de endemia, que se tratariam de funções permanentes.

Tal cenário ensejaria a nulidade dos pactos e reconhecimento de sua unicidade, com o consequente pagamento de verbas contraprestacionais, como gozo das férias, décimo terceiro salário, FGTS, conforme narrado na exordial e documentação que a instrui.

Citado, o Município ofertou contestação às ff. 59/63, defendendo, em síntese, a legalidade das contratações, as quais teriam obedecido os requisitos ao tempo de sua formalização.

Juntou documentos.

Houve réplica.

Proferida decisão saneadora, instadas a se manifestar as parte não pugnaram pela produção de ulteriores provas, retornando os autos conclusos para sentença após digitalização. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, não havendo preliminares ou demais questões processuais para análise judicial, passo à apreciação do mérito.

O que se vem a dizer, num primeiro momento, é que, tratando-se de matéria fática, a distribuição do ônus da prova, normatizada no art.373, do Código de Processo Civil, será a diretriz que norteará a emissão de um juízo escorreito, uma vez que não há motivo para a inversão dessa ordem.

No caso dos autos, pugnou a parte autora pela condenação do requerido ao pagamento de verbas relativas a contraprestação e depósito do FGTS, alegando a flagrante nulidade dos sucessivos contratos entabulados com a Administração, tendo por objeto o preenchimento de cargos afeitos a atividade permanente, que demandaria a realização de concurso público, tais sejam, agentes comunitários de saúde e agentes de endemias.

Narra que não se trataria de hipótese de contratação temporária por tempo determinado para atender excepcional interesse público e nomeação para cargos em comissão, (hipóteses do artigo 37, II e IX, Constituição Federal).

Como de sabença. a investidura em cargo público apenas é possível mediante prévia aprovação em concurso público.

A exceção constitucional recai na nomeação para cargos em comissão e à contratação por tempo determinado para atender excepcional interesse público.

A excepcionalidade deste dispositivo exige a presença de dois requisitos: a previsão expressa em Lei e a real existência de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Com efeito, as situações excepcionais inseridas no art.37, inciso II e IX, da Constituição Federal, normatizadas pela Lei nº 8.745/1993, máxime em seu art.2º, revelam que em tais casos, a contratação se faz sob a égide do direito administrativo, ficando o contratado sob o regime do contrato administrativo, não pela CLT ou pelo Estatuto dos Funcionários Públicos, conforme adiantado.

No caso em exame, a função dos autores/representados recebe tratamento constitucional, pelo qual, segundo § 4º do artigo 198, "Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação".

Nessa visão, insta salientar que há um princípio geral em direito, implícito no ordenamento jurídico pátrio, segundo o qual é vedado que "alguém se beneficie a partir de sua própria torpeza".

Decerto, após a contratação temporária, com anuência de ambas as partes, tendo o contratado se engajado, ainda que temporariamente, no quadro dos prestadores de serviços públicos, tal lhe foi benéfico.

Da mesma forma, vislumbram-se benesses e facilidades auferidas pela Administração.

Nesse passo, não podem a parte contratada ou o requerido, após se beneficiarem da contratação, alegarem a nulidade dessa contratação em favor de um ou de outro, porque a sua anuência foi evidente, não havendo coação ou induzimento.

Assim é que, as contratações dos trabalhadores no regime celetista, devem seguir as normas da Consolidação das Leis Trabalhistas; as contratações via concurso público devem seguir o Estatuto dos Funcionários Públicos com as prerrogativas desse regime, e as contratações excepcionais temporárias devem seguir os respectivos contratos administrativos.

Cediço ainda, que acerca do FGTS, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido à sistemática do art.1036 do CPC, consolidou o entendimento quanto a possibilidade de levantar os valores já depositados nas contas vinculadas de FGTS.

De igual modo, a jurisprudência é iterativa quanto a extensão daquela orientação para determinar o pagamento da verba na hipótese de declaração de nulidade do contrato temporário firmado com a Administração, quando o depósito não tiver sido efetuado, no entanto, sem aplicação da multa de 40%.

Nesse viés, atentemo-nos à transcrição do artigo 19-A da lei 8.036/90: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Nesse sentido ainda, é o entendimento dos tribunais e texto da súmula 22 do ETJES.

A par desse norte, verifica-se que a natureza do vínculo com a administração é ‘jurídico-administrativo".

Com efeito, o servidor que possui vínculo temporário com a administração não adquire direitos inerentes ao regime celetista – não há que se falar em desnaturação da relação jurídica, e, tampouco, a transmutação do vínculo administrativo em trabalhista – ainda que o contrato então estabelecido ultrapasse o prazo legal.

Tecido um panorama jurídico acerca do tema, na situação concreta, não houve circunstanciação individual a fim de sinalizar a reiteração casuística dos contratos, a fim de indicar a inexistência do quadro de necessidade e imperiosidade do interesse público temporário.

Desse modo, as contratações sucessivas, por si só, não alinham um cenário de nulidade/unicidade, mormente diante da sazonalidade inerente a certas funções e a aleatoriedade de demanda, dependendo da necessidade em cada Ente para a vigilância, prevenção e controle de doenças transmitidas por vetores específicos. À obviedade, quando se investiga a alegada natureza irregular das renovações, há de ser atentar ainda ao lapso temporal da contratação e a situação periférica ensejadora de sua formalização.

Desse modo, a fim de ilidir a presunção de veracidade e legitimidade do(s) ato(s) administrativo(s), deve a parte autora comprovar a insubsistência da motivação ao estado de excepcionalidade, o que, in casu, não restou evidenciado, mormente se precedido de processo seletivo simplificado. À luz dessa exegese, não se releva inócuo rememorar que a o controle judicial, especialmente em questões administrativas, é restrito à legalidade do ato impugnado, não cabendo ao Judiciário adentrar no mérito administrativo, salvo em situações de flagrante ilegalidade ou abuso de poder.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do eg.

Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) que “é defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe apenas o controle da legalidade e da legitimidade da atuação estatal” (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045637, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, 3ª Câmara Cível, Publicação em 06/05/2022).

Nesse sentido, entendeu o ETJES em precedente recente: "APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NÃO VERIFICADA BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE SUCESSIVAS RENOVAÇÕES CAPAZES DE DESNATURAR O CARÁTER TEMPORÁRIO DO VÍNCULO – AUSÊNCIA DE NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO – INDEVIDO O PAGAMENTO DO FGTS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 2.

A contratação temporária de profissionais, ainda que para a atividade essencial do ente público, não conduz, por si só, ao reconhecimento da nulidade do vínculo administrativo, porque a designação poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público. 3.

A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde, educação e segurança pública, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF).(...) (TJES. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0000121-75.2020.8.08.0051 Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Provas em gera.

Data: 26/12/2024 APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

REEXAME NECESSÁRIO CABÍVEL EM RAZÃO DA SÚMULA Nº 490 DO STJ.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AGENTE DE ENDEMIA.

CONTRATO PRORROGADO POR POUCO MAIS DE 36 MESES.

LIMITAÇÃO PREVISTA NA LEI MUNICIPAL 5.976/2007.

INEXISTÊNCIA DE PERMANÊNCIA EXCESSIVA.

LEGALIDADE.

FGTS INDEVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VONLUNTÁRIA CONHECIDAS E PROVIDAS.

SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS.

INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. 1) Embora o MM.

Juiz sentenciante não tenha ordenado a remessa obrigatória, é cabível, na espécie, o reexame necessário, nos termos do art. 475, inciso I, do CPC, e consoante entendimento mais atualizado da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº. 490 do STJ), por se tratar de sentença ilíquida na qual houve condenação da Fazenda Pública, não sendo aplicável a dispensa prevista no §2º do art. 475 do CPC. 2) O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 752.206/MG, entendeu serem extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado, na forma do art. 37, inc.

IX, da Constituição da República, os direitos sociais previstos no art. 7º do mesmo diploma, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato, em afronta ao princípio do concurso público. 3) Contratação temporária de Agente de Endemia subsidiada pela Lei Municipal nº 5.976, em 25/06/2007, e pelo (s) Convênio (s) FNS-FUNASA/PMCI.

Contrato que perdurou por 36 (trinta e seis meses) e 22 dias. 4) A Lei Municipal nº 5.976/2007 prevê que a contratação na qual fundou-se o contrato da autora pode ter prazo máximo de 36 (trinta e seis) meses. 5) No caso vertente, não houve irregularidade suficiente a justificar a nulidade da contratação por afronta ao princípio do concurso público a ensejar a condenação do município ao pagamento de verba não prevista na citada Lei Municipal, em razão do prazo municipal ter sido ultrapassado em meros dias.

Não houve uma permanência excessiva e irrazoável do vínculo da autora com a Administração a violar o princípio insculpido no art. 37, II da Constituição Federal. 6) Inexistindo nulidade ao contrato, faz jus a apelada apenas aos direitos previstos na Lei nº 5.976/07, mormente aqueles insculpidos no art. 10º, não fazendo jus ao FGTS requerido na exordial, dado a natureza jurídico-administrativa do contrato, a qual está prevista no art. 12 do mesmo diploma legal e resta mantida. 7) Apelação voluntária e Remessa necessária conhecidos e providos, reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais. 8) Invertida a distribuição dos ônus de sucumbência, condenando-se a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), estando a cobrança suspensa na forma do art. 12 da Lei nº 1.060/50, por ser a autora beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita, deferida na origem. (TJES; APL 0018585-88.2011.8.08.0011; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos; Julg. 01/03/2016; DJES 11/03/2016) Em tom epilogal, repise-se, a mera condição de temporário com reiteração de vinculação com a Administração, por si só, não desenha a alegada nulidade, conforme iterativa jurisprudência.

Os demais argumentos deduzidos no processo, para além de incapazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, são refutados e prejudicados por raciocínio lógico, porque incompatíveis com o resultado da conjugação de todos os elementos desta sentença.

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, julgo extinta a fase de cognição do processo e desacolho os pedidos.

Em atenção ao princípio da sucumbência (art. 85, do CPC), condeno a autora ao pagamento das custas do processo e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, § 2°, do CPC).

P.R.I.C.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se com as baixas de estilo.

Diligencie-se.

BARRA DE SÃO FRANCISCO-ES, data e horário da assinatura eletrônica.

RAFAEL MURAD BRUMANA Juiz de Direito - Força-Tarefa