TJES - 0003262-57.2022.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0003262-57.2022.8.08.0011 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: CLEIDIMAR SILVA ROBERTO APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

CRIME PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE EQUIPAMENTO ESPORTIVO.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO.

INVIABILIDADE.

AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

ANÁLISE POSTERIOR NA EXECUÇÃO PENAL.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que condenou o réu por infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06.

A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da mesma lei, e a concessão da assistência judiciária gratuita.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação da conduta de tráfico para posse de drogas para uso pessoal; (ii) estabelecer se é possível o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; e (iii) determinar se deve ser concedido desde já o benefício da gratuidade de justiça.

III.

RAZÕES DE DECIDIR Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito desclassificatório.

Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância.

Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, tem natureza objetiva, bastando que o tráfico ocorra nas imediações de local indicado no dispositivo, sendo desnecessária a comprovação de dolo específico ou de efetiva venda a frequentadores do local.

O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, momento mais adequado para aferição das reais condições financeiras do apenado, conforme art. 804, do CPP, e aplicação subsidiária do art. 98, § 3º, do CPC.

IV.

DISPOSITIVO Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, III; CPP, arts. 3º e 804; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 718.028, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 21/02/2022; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, DJe 26/11/2019; STJ, AgRg no HC 483.731/SP, Rel.

Min.

Jorge Mussi, DJe 02/09/2019; STJ, AgRg-HC 893.001/SP, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, DJe 18/04/2024; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, DJES 24/09/2021; TJMS, ACr 0012260-38.2019.8.12.0001, Rel.

Des.

Luiz Gonzaga Mendes Marques, DJMS 29/02/2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA Composição de julgamento: Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal PROCESSO Nº 0003262-57.2022.8.08.0011 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: CLEIDIMAR SILVA ROBERTO Advogado(s) do reclamante: ELCINEIA ROZA MACEDO APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA VOTO Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por CLEIDIMAR SILVA ROBERTO, por não se conformar com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, inclusa no Termo de Audiência do id 11250394.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte: [...] no dia 05 de outubro de 2022, por volta das 10:53 horas, na quadra de esportes situada na Rua Gilceu Machado, bairro Amaral, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado tendo em depósito, trazendo consigo e vendendo as drogas conhecidas vulgarmente como “maconha”, “cocaína” e “crack”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fls. 17 e Auto de Constatação de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 18.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que no dia dos fatos policiais militares receberam informações de que um indivíduo de nome Cleidimar estaria na quadra de esportes do bairro supracitado vendendo drogas.

Ao chegar ao local, a guarnição conseguiu visualizar o Denunciado praticando a mecânica da droga, ocasião em que pegava o entorpecente atrás de um banco e entregava ao comprador, que lhe entregava o dinheiro.

Durante a abordagem, o Denunciado confirmou que estava comercializando os entorpecentes, tendo sido apreendidos em sua posse quatro pinos de “cocaína” e o valor de R$ 95,00 (noventa e cinco reais) em notas trocadas.

Outrossim, as informações recebidas davam conta ainda de que o Denunciado guardava entorpecentes em outros locais para reposição, razão pela qual foram realizadas buscas no local com o apoio do cão Messi, oportunidade em que foram localizadas e apreendidas mais 9 (nove) pedras de “crack”, 6 (seis) buchas de “maconha”, 3 (três) papelotes de “cocaína” e mais 39 (trinta e nove) pinos da mesma substância, semelhantes aquelas apreendidas em poder do Denunciado.

Assim procedendo, está o Denunciado incurso nas iras do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando CLEIDIMAR SILVA ROBERTO nas sanções do artigo 33, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, em regime inicial aberto, a qual restou substituída por duas penas restritivas de direito.

Em suas razões recursais, a defesa requer a desclassificação da conduta do apelante referente ao crime descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para aquela descrita no artigo 28, da mesma lei.

Alternativamente, postula o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas.

Por fim, requer a concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas, in verbis: Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou inconteste, por meio do do Boletim Unificado de fls. 11/12-verso, do Auto de Apreensão de fls. 14/14-verso, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 15/15-verso, todos dos autos do inquérito em apenso (conteúdo digitalizado no id 11250127), além do Laudo de Exame Químico do id 11250388, bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que CLEIDIMAR SILVA ROBERTO, perante a autoridade policial (fls. 04/04-verso dos autos do inquérito em apenso – conteúdo digitalizado no id 11250127), negou qualquer envolvimento com as substâncias entorpecentes apreendidas, apesar de ter afirmado, em juízo, que seria um mero usuário de drogas.

Importante salientar, que apesar de devidamente intimado, o acusado não compareceu à audiência de instrução e julgamento designada para seu interrogatório, razão pela qual fora decretada a sua revelia.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos.

Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os Policiais Militares Flavio Costa Rocha e Vitor Luiz de Carvalho (fls. 02/02-verso e 03/03-verso dos autos do inquérito em apenso – conteúdo digitalizado no id 11250127), assim descreveram as diligências que culminaram na prisão em flagrante do ora apelante ALEXSANDRO ALMEIDA DE JESUS, bem como na apreensão das drogas: [...] QUE por volta das 11:00 horas da manha de hoje, a guarnição do depoente, composta também pelo CB PM CARVALHO, recebeu denúncias do Serviço Reservado P-2, dando conta de que um homem de nome Cleidimar Silva, de cor negra, de camisa escura e boné, estaria comercializando entorpecentes na Quadra de Esportes do Bairro Amaral, local este geralmente utilizado por traficantes e usuários para se encontram na intenção de adquirir e vender drogas; QUE diante desta informação, a guarnição permaneceu em um ponto próximo a quadra e dele era possível observar a movimentação de pessoas pegando algo nas mãos do homem negro, possivelmente algo ilícito e estas entregavam algo ao homem, possivelmente dinheiro, fato repetido em um intervalo de aproximadamente 30 minutos por quatro vezes, ressaltando também, que o homem se abaixava ao lado de um banco após guardar o que os possíveis usuários lhe entregavam que acharam ser dinheiro e deixava algum objeto transparente; QUE diante das denúncias e da movimentação suspeita, se aproximaram do homem e nele realizamos abordagem, no bolso de sua carteira encontraram a quantia de R$ 95,00 (noventa e cinco reais), em notas trocadas e ao lado de seu corpo, recolheram 04 pinos transparentes de cocaína; QUE Indagado se estaria comercializando entorpecentes, o homem identificado como Cleidimar Silva Roberto, disse que sim, porém não poderia dizer mais nada por medo de represálias das pessoas que o colocaram para vender e assumiu que seu plantão seria de 07:00 hs da manhã até as 19:00 hs; QUE havia a informação de que em locais próximos, Cleidimar havia deixado outras cargas de droga para reposição e para que essa denúncia fosse checada, solicitaram que o CB PM Adriano da equipe K9, se deslocasse para o local para dar apoio e com o apoio do semovente cão Messe, foram localizados em 3 pontos distintos, 9 pedras de crack, 6 buchas de maconha, 3 papelotes de cocaína e 39 pinos de cocaína semelhantes aos apreendidos com Cleidimar; QUE diante do exposto, a guarnição deu voz de prisão ao indivíduo e o conduziu para esta Delegacia Regional de Cachoeiro de Itapemirim para apresentá-lo a Autoridade Policial para providencias. [...].

Ouvidos em juízo (arquivo audiovisual incluso no id 11250395), os referidos policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: [...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022). [...]. 7.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019). [...]. 4.

Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça: 2.

Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio, sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Na sequência, a defesa pleiteia o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.

Porém já adianto que não lhe assiste razão.

Nessa senda, rememoro que o entendimento firmado pela jurisprudência pátria é claro no sentido de que a mencionada causa de aumento tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de traficância “[...] nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; [...]”, mas apenas que ela se desenvolvia nas proximidades destes locais.

Sobre o tema: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

NULIDADE.

BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR.

INOCORRÊNCIA.

FUNDADAS RAZÕES.

VISLUMBRE EXTERNO DA PRÁTICA DE CRIME.

AFASTAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

TRÁFICO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESCOLA.

REQUISITO OBJETIVO.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 3.

Consolidado no âmbito desta Corte o entendimento de que a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando a configuração da situação geográfica não se exigindo, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição.

Precedentes. 4.

Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 893.001; Proc. 2024/0056523-6; SP; Quinta Turma; Rel.

Min.

Ribeiro Dantas; DJE 18/04/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.

REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

ACUSADO REINCIDENTE.

ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006.

INCIDÊNCIA.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA DE CARÁTER OBJETIVO.

AGRAVO DESPROVIDO. [...]. 3.

O entendimento adotado pela Corte estadual está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais. 4.

Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 832.280; Proc. 2023/0209746-7; SP; Sexta Turma; Relª Min.

Laurita Vaz; DJE 14/09/2023).

Portanto, de acordo com as provas acostadas aos autos, tenho que restou plenamente demonstrado que o tráfico de drogas foi praticado nas imediações da quadra poliesportiva do bairro Amaral, em Cachoeiro de Itapemirim.

Ademais, ao contrário do delineado pela defesa do apelante, urge salientar que a jurisprudência já expôs que para configuração da referida hipótese de aumento, é desnecessária a comprovação do dolo do agente em atingir um público específico dos locais de indicados pelo texto legal.

Nesse sentido: APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.

PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE.

CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME DA TRAFICÂNCIA.

REDUÇÃO DA PENA-BASE.

AFASTAMENTO DA QUANTIDADE DE DROGA.

MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06.

IMEDIAÇÕES DE PRAÇA.

CONFIGURADA.

RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO.

IMPOSSIBILIDADE.

REINCIDENTE.

RESTRITIVA DE DIREITOS.

INVIÁVEL.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se o conjunto probatório deixa evidente que o apelante guardava substância entorpecente que seria destinada à comercialização, não há falar em absolvição.

Deve ser afastada da dosimetria da pena a quantidade de droga, diante da pequena apreensão, mantendo-se,

por outro lado, a natureza da droga e os antecedentes criminais como negativos.

A causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 é objetiva, bastando para sua incidência que o delito tenha sido comedido nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos discriminados em tal preceito, sendo desnecessária a comprovação do dolo do agente em atingir o público específico dos locais referidos na norma.

Deixa- se de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, se demonstrado nos autos que o agente é reincidente, bem como vinha se dedicando às atividades criminosas.

Incabível a substituição da pena por restritivas de direitos, se não preenchidos os requisitos contidos nos incisos I e II, e § 3º do art. 44 do Código Penal. (TJMS; ACr 0012260-38.2019.8.12.0001; Campo Grande; Segunda Câmara Criminal; Rel.

Des.

Luiz Gonzaga Mendes Marques; DJMS 29/02/2024; Pág. 35).

Portanto, descabido o pleito de afastamento da majorante do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, tenho que o mesmo também não merece ser acolhido.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98, caput e § 1º, do Código de Processo Penal. À luz de todo o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto, para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao mesmo, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)