TJES - 5051347-76.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5051347-76.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: FORTLEV INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO COATOR: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: LUIZ FERNANDO SACHET - SC18429 SENTENÇA Trata-se de ação de Mandado de Segurança Preventivo proposta por FORTLEV INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA. contra suposto ato ilegal praticado pelo ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO objetivando que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de circulação de mercadorias realizadas pela Impetrante, com estabelecimento no Estado do Espírito Santo, requerendo ainda a suspensão da exigibilidade da parcela correspondente do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.

Afirma, em síntese, que: a) é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída, tendo como atividade principal a fabricação de artefatos de material plástico e, secundariamente, o comércio atacadista de materiais de construção em geral; b) sujeita-se ao recolhimento do ICMS, nos termos do art. 155, II da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 87/1996; c) também é contribuinte da Contribuição ao PIS e da COFINS, usualmente sob o regime não cumulativo, conforme disciplinado pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003; d) não há fundamento legal para a inclusão dos valores referentes ao PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, pois o conceito de “valor da operação” previsto na LC nº 87/1996 não contempla tributos federais, sendo vedado ao legislador ordinário ampliar a base de cálculo sem autorização legal expressa; e) a inclusão dos valores de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS fere os princípios da legalidade, da estrita tipicidade tributária, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, nos termos dos arts. 5º, II; 145, §1º; 150, I e IV; e 155, II da Constituição Federal; f) o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (Tema 69), segundo o qual o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser interpretado de forma simétrica, de modo a excluir os tributos federais da base do ICMS; g) o STJ afetou os Recursos Especiais nº 2091202/SP e outros sob o Tema Repetitivo nº 1.223, para julgamento da controvérsia, o que, todavia, não impede o regular trâmite do presente writ; h) o lançamento tributário é ato vinculado, razão pela qual a Impetrante é compelida a seguir a sistemática atualmente imposta pela autoridade fiscal estadual, sob pena de autuação e imposição de penalidades.

Ao final, requer: i) a concessão de medida liminar, para que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, inclusive no que se refere ao diferencial de alíquota (DIFAL-ICMS); ii) a concessão definitiva da segurança, para assegurar à Impetrante o direito de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e no curso do feito; iii) que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato punitivo ou restritivo em razão da exclusão dos valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Com a inicial de ID 56253013 vieram os documentos de ID 56253015 a 56253020.

Custas prévias pagas no ID 56253020.

Decisão proferida no ID 56301304 indeferindo o pedido liminar.

A autoridade coatora prestou informações no ID nº 61375853, as quais vieram acompanhadas de documentos juntados nos IDs 61375854 e 61375861, oportunidade em defendeu a legalidade do ato objurgado e pugnou pela denegação da segurança, além de ter suscitsdo preliminares.

O IRMP manifestou-se no ID 68316699 informando ser desnecessária sua participação. É, em síntese, o Relatório.

DECIDO.

Averiguadas as circunstâncias do caso em tela e em razão dos princípios da primazia da resolução do mérito, da instrumentalidade das formas e da eficiência, bem como dos artigos 4º, 282, §2º e 488, todos do CPC/2015, cuja dicção dispõe da dispensabilidade do exame de questões preliminares (em sentido amplo), quando o julgamento de mérito for favorável à parte a quem aproveitaria o acolhimento daquelas arguições, deixa de examinar as questões preliminares, passando-se à análise do mérito.

Presentes os pressupostos processuais e as condições para o exercício regular do direito de ação — interesse de agir e legitimidade das partes — passo ao exame do mérito.

Conforme relatado, busca a impetrante, por meio da presente ação mandamental, seja reconhecido o seu direito líquido e certo para compelir a autoridade coatora a deixar de exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas pela Impetrante, suspendendo a exigibilidade desta parcela do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Como é sabido, o mandado de segurança é o instrumento constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo, individual ou coletivo, que esteja sendo lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, quando não há amparo por habeas corpus ou habeas data.

O artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal estabelece: (...) conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Portanto, por se tratar de uma ação mandamental constitucional, o mandado de segurança é o meio adequado para a correção de atos administrativos ilegais.

A comprovação do direito líquido e certo, em sede de mandado de segurança, deve ser feita com base em provas pré-constituídas, já que esse tipo de ação não permite a fase instrutória dos procedimentos que envolvem cognição primária.

O Eg.

Supremo Tribunal Federal, no bojo do tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

O STF aplicou o princípio da capacidade contributiva, que sustenta que a tributação deve incidir apenas sobre a riqueza efetivamente disponível ao contribuinte.

Assim, ao não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Tribunal reafirmou a premissa de que as contribuições devem ser calculadas com base no faturamento real da empresa, garantindo que a tributação não incida sobre valores que não representam ganho efetivo.

Em razão dessa orientação, o Pretório Excelso discutiu a constitucionalidade (ou não) na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, e não o inverso.

Essa aplicação é feita aos impostos e contribuições que possuem como base de cálculo o faturamento da empresa, não sendo possível, portanto, aplicar o aludido entendimento à hipótese dos autos, qual seja, referente à base de cálculo do ICMS, uma vez que o cálculo de base deste último condiz ao valor da mercadoria.

Sobreveio, então, o entendimento do c.

STJ no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, haja vista se tratar de mero repasse econômico que compõe o valor da operação.

A ementa do referido julgado foi assim redigida: “TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ERRO MATERIAL.

PREMISSA EQUIVOCADA RECONHECIDA.

NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL.

PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

REPASSE ECONÔMICO.

LEGALIDADE.

I - Tendo o acórdão embargado apreciado questão diversa daquela sob a qual gravita a demanda, de rigor a corrigenda, passando-se à análise do tema entelado, qual seja, a exigibilidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS.

II - A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1º/6/2016.

III - Embargos de declaração acolhidos e, em novo exame recursal, recurso especial improvido.” Desse modo, constata-se que foi reafirmado o entendimento quanto aos tributos de PIS e COFINS, de modo que estes são repassados ao consumidor final apenas de forma econômica e, de fato, integram o valor da operação da base de cálculo do ICMS.

O eg.

Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de não vicejar ilegalidades quanto essa suposta inclusão das contribuições ao PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS, haja vista tratar-se de mero repasse econômico.

Colha-se, a propósito: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA- INCLUSÃO FORMAL DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE REPASSE APENAS ECONÔMICO E NÃO JURÍDICO.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS NÃO ALTERADA.

RECURSO IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

Seguindo a linha perfilhada pelo Superior Tribunal de justiça, que tem na Constituição Federal a fonte primária de sua competência e, agora, legalmente autorizado pelo artigo 543 - C do CPC a decidir sobre os recursos especiais repetitivos, deve-se respeitar o princípio do colegiado advindo da mesma corte para ceder ao seu entendimento e perfilhar a orientação de que o repasse do PIS e da COFINS ao consumidor é medida legalmente permitida.

Conforme entendimento do STJ "não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme efetuado pela concessionária.

A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica".

Recurso conhecido, mas improvido. (TJMS; APL 0800562-07.2013.8.12.0035; Iguatemi; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Dorival Renato Pavan; DJMS 01/04/2015; Pág. 77) Enfatizando o entendimento esposado, o e.

TJES, quando do julgamento do recurso de Agravo de Instrumento distribuído sob nº 5002913-36.2021.8.08.0000, assim decidiu, “in litteris”: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C.

STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

Acerca da controvérsia versada neste recurso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c.

STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3.

Recurso desprovido.

DECISÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

Por fim, o STJ firmou tese para o Tema 1223 relativa à legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS: “Tese firmada: A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.” A conclusão a que se chega, portanto, é a de que não há como prosperar a pretensão da impetrante quanto à impossibilidade de exigência dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS nas operações que a aludem, ao argumento de que o entendimento do eg.

STF, acerca do tema 69, teria aplicabilidade nos casos de base de cálculo do ICMS.

Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA pretendida pelo impetrante e, via reflexa, resolvo o mérito, na forma do disposto no art. 487, inciso I, do CPC.

Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei n. 12.016/09 e Súmula 105 do STJ.

CONDENO o impetrante no pagamento das custas processuais remanescentes, caso existentes.

DETERMINO ao impetrante o recolhimento das custas complementares, se presentes, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de inscrição em dívida ativa.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496 do NCPC c/c art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado e, inexistindo pendências, ARQUIVEM-SE os autos.

VITÓRIA-ES, data da assinatura eletrônica.

Ednalva da Penha Binda Juíza de Direito