TJES - 0003124-60.2022.8.08.0021

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0003124-60.2022.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: THIAGO FERREIRA CUNHA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A): DES.

PEDRO VALLS FEU ROSA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa PROCESSO Nº 0003124-60.2022.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: THIAGO FERREIRA CUNHA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) APELANTE: MARCOS VINICIUS DA SILVA COUTINHO - ES18934-A ACÓRDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E FALSA IDENTIDADE.

RETARDO MENTAL.

SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA.

REDUÇÃO DA PENA.

ARTIGO 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por Thiago Ferreira Cunha contra sentença que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e falsa identidade, com pena fixada em sete anos de reclusão e 700 dias-multa, além de seis meses de detenção.

Defesa alega nulidade por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de nova perícia médica, bem como pleiteia a absolvição ou, subsidiariamente, a redução da pena.

II.

QUESTÕES EM DISCUSSÃO (i) Existência de cerceamento de defesa diante do indeferimento de nova perícia psiquiátrica; (ii) Análise da capacidade de entendimento e autodeterminação do réu no momento dos fatos, à luz do diagnóstico de retardo mental; (iii) Possibilidade de aplicação do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal; (iv) Possibilidade de redimensionamento das penas-bases.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O laudo psiquiátrico apontou diagnóstico de retardo mental (CID-10 F79), reconhecendo que o réu era capaz de compreender o caráter ilícito dos fatos, mas não possuía plena capacidade de autodeterminação, caracterizando a semi-imputabilidade.

A ausência de testagem neuropsicológica não compromete a validade do laudo, que foi suficientemente fundamentado.

Rejeição da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa.

Aplicação da redução de pena prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, com redimensionamento das penas fixadas na sentença e determinação de tratamento ambulatorial.

IV.

DISPOSITIVO Recurso parcialmente provido para reconhecer a semi-imputabilidade do réu e reduzir a pena imposta e determinar a submissão a tratamento ambulatorial.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica PEDRO VALLS FEU ROSA DESEMBARGADOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, devendo ser expedido alvará de soltura nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA Composição de julgamento: Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de apelação criminal interposta por Thiago Ferreira Cunha em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 307 do Código Penal, fixando-lhe as penas de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado, pelo delito de tráfico privilegiado, e 6 meses de detenção pela prática de falsa identidade.

Em sede de razões recursais, a defesa pugna pela anulação da sentença prolatada ao argumento de que houve cerceamento de defesa, diante da negativa de realização de novo laudo psiquiátrico, haja vista a incongruência na conclusão do laudo emitido.

Requer ainda o redimensionamento das penas-bases e o aumento da fração da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei n. 11.343/06 (ID. 12150162).

O Ministério Público apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do recurso (ID. 12150167) A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer subscrito pela Procuradora de Justiça Izabel Cristina Salvador Salomão, manifestou-se pelo acolhimento da preliminar arguida pela defesa, entendendo que o laudo psiquiátrico apresenta obscuridade quanto à capacidade de autodeterminação do réu no momento dos fatos, o que configuraria cerceamento de defesa em razão do indeferimento de nova perícia.

No mérito, opinou pela procedência parcial do recurso, para o fim de anular a sentença e determinar a realização de novo exame pericial (ID. 135333338). É o relatório. À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica PEDRO VALLS FEU ROSA DESEMBARGADOR ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa PROCESSO Nº 0003124-60.2022.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: THIAGO FERREIRA CUNHA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) APELANTE: MARCOS VINICIUS DA SILVA COUTINHO - ES18934-A VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação criminal interposta por Thiago Ferreira Cunha contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 307 do Código Penal, fixando-lhe as penas de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado, pelo delito de tráfico privilegiado, e 6 meses de detenção pela prática de falsa identidade.

Consta da denúncia que, no dia 26 de outubro de 2022, por volta de 12h17min, na Rua Lilian, Bairro Ipiranga, na cidade de Guarapari/ES, o apelante foi flagrado por policiais militares escondendo um invólucro em área de mata, em local notoriamente conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Durante a abordagem, nada de ilícito foi encontrado em seu poder.

Contudo, ao recuperarem o invólucro ocultado, localizaram 208 pinos de cocaína e uma bucha da mesma substância.

O apelante, ainda, apresentou-se falsamente como “Washington Pereira Ferreira”.

Busca o apelante, em sua peça recursal, a reforma da sentença, alegando, preliminarmente, nulidade por cerceamento de defesa diante do indeferimento de realização de nova perícia médica psiquiátrica.

No mérito, pugna pela absolvição ou, alternativamente, pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo e redimensionamento das penas aplicadas.

Passo ao exame da preliminar suscitada.

A defesa sustenta que o laudo pericial de fls. 67/75, que diagnosticou o apelante com retardo mental (CID-10 F79), seria contraditório ao afirmar que o réu compreendia o caráter ilícito dos fatos, mas não possuía plena capacidade de autodeterminação, pleiteando, por isso, a realização de nova perícia psiquiátrica.

Todavia, ao contrário do alegado, o laudo é claro e objetivo em suas conclusões.

O perito nomeado, após análise criteriosa, concluiu que o réu era, à época dos fatos, inteiramente capaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta, mas não possuía plena capacidade de autodeterminação.

Em outras palavras, não se trata de total inimputabilidade, mas de semi-imputabilidade, nos exatos termos do parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, que dispõe: Art. 26, parágrafo único – A pena pode ser reduzida de um a dois terços se o agente, em razão de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Embora o laudo tenha consignado a ausência de testagem neuropsicológica formal, tal fato não invalida suas conclusões, que se assentam na análise clínica e na entrevista com o réu e seus familiares, em conformidade com a prática psiquiátrica forense.

Não há, portanto, contradição que justifique nova perícia.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.

INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

DECISÃO MANTIDA .

VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE MAJORADA.

INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELA DEFESA.

ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

NÃO OCORRÊNCIA .

NECESSIDADE OU NÃO DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA TÉCNICA.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA.

AGRAVO DESPROVIDO . 1.

A orientação firmada pelas instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que cabe ao Magistrado de primeiro grau, condutor da instrução e destinatário da prova, indeferir as diligências que entender irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme dispõe o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal - CPP.

O indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia . 2.

O art. 184 do CPP disciplina que, "Salvo em caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade".In casu, verifica-se que não restou evidenciada a necessidade de nomeação dos assistentes pela defesa do agravante, pois, conforme bem pontuado pelo Magistrado de primeiro grau, a princípio não seria necessária a nomeação de assistente de cardiologia, pois já existem diligências no processo para apurar a saúde do acusado .

No que se refere ao perito de informática, o Juiz não verificou relação do pedido com o caso em análise; e, quanto à nomeação do assistente perito psiquiatra, no sentido de atestar o estado psicológico das vítimas, ressaltou que não há se falar em culpa exclusiva da vítima no direito penal, ou mesmo concorrente, o que de fato, não retiraria a tipicidade do fato. 3.

Em razão da exigência de revolvimento do conteúdo fático-probatório, a estreita via do habeas corpus, bem como o recurso ordinário em habeas corpus, não se presta para a apreciação da tese da defesa da necessidade ou não de realização da perícia técnica. 4 .

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 170308 PA 2022/0278684-2, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 01/07/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2024) Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade suscitada.

Passo, pois, à análise do mérito.

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo auto de apreensão e pelos depoimentos firmes e coesos dos policiais que participaram da diligência.

O policial militar Sanderson Silva do Rosário declarou em juízo que: “Visualizamos o acusado escondendo uma sacola no mato e, ao perceber a viatura, ele rapidamente montou em uma bicicleta e tentou se evadir.

Durante a abordagem, nada foi encontrado com ele, mas, ao retornarmos ao local onde ele havia se abaixado, encontramos a sacola contendo 208 pinos de cocaína e uma bucha da mesma droga”.

O também policial Marcos Vinícius Rodrigues da Silva corroborou tal narrativa: “Durante o patrulhamento, fomos averiguar uma denúncia e avistamos o réu agachado próximo a uma área de mato, onde escondeu um invólucro.

Ele tentou fugir ao nos ver, mas foi abordado.

Na sacola escondida, havia significativa quantidade de cocaína”.

Os relatos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório, são harmônicos e encontram respaldo nos elementos materiais constantes dos autos.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que os depoimentos de policiais são válidos e suficientes para fundamentar a condenação, desde que coerentes e não infirmados por outras provas, como assente o Superior Tribunal de Justiça.

No tocante ao crime de falsa identidade, restou comprovado que o réu, no momento da abordagem, declarou chamar-se "Washington Pereira Ferreira", conforme relatado pelos mesmos policiais e confessado pelo próprio réu em juízo.

Tal conduta é típica, pois a utilização de identidade falsa para se eximir de responsabilidade penal é penalmente relevante, nos termos da Súmula 522 do Superior Tribunal de Justiça: "A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa".

Portanto, a condenação pelos crimes previstos no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e no artigo 307 do Código Penal deve ser mantida.

Passo à análise da dosimetria.

Em relação ao delito de tráfico de drogas, verifico que o Magistrado sentenciante fixou a pena-base em 9 anos de reclusão.

Para tanto, valeu-se dos seguintes argumentos: “A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que vendeu e trazia consigo drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados; não ha elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não ha corno formar um juízo negativo; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as circunstâncias não são favoráveis, urna vez que o acusado trazia consigo grande quantidade de drogas, sendo 01 (uma) bucha de cocaína e 208 (duzentos e oito) pinos, conforme auto de fl. 17 e laudo de fl. 89, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, frequentando por bastante gente, o que demonstra que o acusado estava expondo uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime e de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade, e a comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para a delito praticado.” O Magistrado sentenciante valorou negativamente os vetores da culpabilidade, dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, somente se valendo de fundamentação genérica, sem apontamento de qualquer elemento inerente às circunstâncias do caso concreto.

Assim, diante de tais elementos, necessária a condução da pena-base ao mínimo legal.

Na segunda fase de dosagem da pena inexistem atenuantes ou agravantes a serem reconhecidas.

Na terceira fase, o Magistrado a quo reconheceu a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, promovendo a redução em 2 anos.

Verifico não ser possível a aplicação do redutor máximo, conforme pleiteado pela defesa, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas, bem como a natureza permitem a modulação da fração a ser aplicada, razão pela qual fixo o patamar de ¼, conduzindo a pena para 3 anos e 9 meses de reclusão.

O laudo pericial, aliado às provas colhidas, impõe o reconhecimento da semi-imputabilidade do réu.

Assim, nos termos do parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, é de rigor a redução da pena imposta ao apelante, em razão de sua capacidade de autodeterminação apenas parcial.

Dada a gravidade dos fatos — tráfico de quantidade expressiva de cocaína e tentativa de ocultação da identidade — entendo adequada a redução em 1/3 (um terço), conforme autoriza a legislação penal e de acordo com os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Diante de tais fundamentos, redimensiono a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 260 dias-multa.

Quanto ao crime de falsa identidade, verifico que o Magistrado sentenciante exasperou a pena-base em 4 meses acima do mínimo legal, se valendo, de igual modo, de fundamentação inidônea, sem apresentação de qualquer elemento inerente ao caso concreto e já não previsto no próprio tipo penal: “A culpabilidade restou comprovada, sendo a conduta do réu altamente reprovável; seus antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados; não ha elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não ha como formar um juízo negativo; as motivos e as circunstâncias do crime não o favorecem, eis que o acusado praticou o crime no intuito de se desvencilhar de responsabilização criminal; as consequências do crime são inerentes ao tipo penal; o comportamento da vítima em nada contribuiu para a empreitada criminosa.” Desse modo, fixo a pena-base em 3 meses de detenção.

Em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, diante da nova pena-base fixada, resta vedada sua aplicação em atenção à Súmula n. 231 do STJ.

Na terceira fase, com o reconhecimento da semi-imputabilidade no patamar de 1/3, fixo a pena definitiva em 2 meses de detenção.

Desta forma, fixo a pena definitiva 2 anos e 6 meses de reclusão e 260 dias-multa e 2 meses de detenção.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena aberto, determinando ainda, conforme constante do laudo psiquiátrico forense a submissão do apelante a tratamento ambulatorial, o qual será também fiscalizado pelo juízo das execuções penais competente.

Sendo o entendimento desta Primeira Câmara Criminal, expeça-se o competente alvará de soltura.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer a semi-imputabilidade do réu, redimensionando a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e 260 dias-multa e 2 meses de detenção, em regime inicial aberto cumulado com tratamento ambulatorial. É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica PEDRO VALLS FEU ROSA DESEMBARGADOR _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a semi-imputabilidade do réu, redimensionando a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e 260 dias-multa e 2 meses de detenção, em regime inicial aberto cumulado com tratamento ambulatorial.