TJES - 0005915-27.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0005915-27.2021.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NATULAB LABORATORIO S.A APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-ST.

BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF).

ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA COM PREÇOS REAIS DE MERCADO. ÔNUS DA PROVA NÃO CUMPRIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

I.

CASO EM EXAME Trata-se de apelação cível interposta por empresa contribuinte em ação declaratória tributária, visando à desconsideração do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) como base de cálculo do ICMS-ST, sob a alegação de que referido parâmetro não refletiria os preços reais praticados no mercado varejista de medicamentos.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em definir se, no caso concreto, é válida a utilização do PMPF, instituído por atos normativos estaduais, como base de cálculo presumida do ICMS-ST incidente sobre medicamentos, ou se existem provas idôneas a justificar a adoção da Margem de Valor Agregado (MVA) como critério substitutivo.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A legislação vigente admite a adoção do PMPF como base de cálculo presumida do ICMS-ST, desde que respaldada por levantamento técnico de preços, conforme art. 8º da LC 87/1996 e art. 194, §§ 10 e 10-B, do RICMS/ES. 4.

As provas apresentadas pela autora, consistentes em notas fiscais e pesquisas pontuais realizadas por entidades privadas, não possuem representatividade estatística nem respaldo metodológico suficiente para desconstituir a presunção de legitimidade da base presumida adotada pela Fazenda Pública. 5.

A jurisprudência do TJES reconhece a legalidade e constitucionalidade do PMPF, desde que observados os critérios legais para sua fixação, o que se verificou no presente caso.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso desprovido. – Tese de julgamento: "1.

O Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), fixado nos termos da legislação estadual, é válido como base de cálculo do ICMS-ST, salvo prova robusta e tecnicamente adequada de sua inadequação concreta. 2.

A ausência de metodologia estatística confiável e de abrangência representativa nas provas produzidas impede o afastamento da base de cálculo presumida." Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): LC 87/1996, art. 8º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 16; RICMS/ES, art. 194, §§ 10 e 10-B; CPC/2015, art. 373, I e art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Cível nº 5014143-03.2021.8.08.0024, Rel.

Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 18-07-2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA Composição de julgamento: Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL N. 0005915-27.2021.8.08.0024.

APELANTE: NATULAB LABORATÓRIO S.

A.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO Natulab Laboratório S.

A. interpôs recurso de apelação em face da respeitável sentença de fls. 148-150, integrada pela decisão de embargos de declaração de id 8440757 (fls. 01-2), proferida pelo MM.

Juiz de Direito da Quinta Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da “ação declaratória” tributária, ajuizada por ela contra o Estado do Espírito Santo, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, condenando-a ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados “em 10% sobre o valor dado à causa (§ 3º, I c/c § 4º, III, CPC/15)” (fl. 149v).

Nas razões recursais (id 35166039), a apelante alegou, em síntese, que: 1) o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), utilizado pelo Fisco Estadual como base de cálculo do ICMS-ST, não reflete os preços efetivamente praticados no mercado varejista, onerando de forma excessiva o contribuinte; 2) apresentou provas documentais consistentes, como notas fiscais de saída e pesquisas mercadológicas realizadas por institutos especializados, que evidenciam diferença de até 30% entre o PMPF e os preços reais praticados; 3) o critério mais adequado para refletir a realidade do mercado seria a aplicação da Margem de Valor Agregado (MVA), conforme art. 194, §10-F, do RICMS/ES; 4) a manutenção do PMPF como base de cálculo, diante das provas apresentadas, configura desrespeito à razoabilidade, legalidade e capacidade contributiva.

Requereu, ao final, a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial.

Contrarrazões apresentadas no id 8440769 (fls. 01-10), pugnando pelo desprovimento do recurso.

De logo, a controvérsia posta nos autos consiste em definir se é juridicamente válida a adoção do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), divulgado por atos normativos infralegais, como base de cálculo presumida do ICMS-ST incidente sobre medicamentos comercializados pela parte autora, ou se, no caso concreto, há elementos probatórios suficientes a justificar a substituição do PMPF pela Margem de Valor Agregado (MVA), nos termos do art. 194, § 10-F, do RICMS/ES.

Sobre a matéria em questão, cumpre assentar que a sistemática da substituição tributária progressiva, aplicável ao ICMS, autoriza a apuração do tributo mediante base de cálculo presumida, conforme previsão expressa do art. 8º da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e do art. 16 da Lei Estadual n. 7.000/2001.

Entre os critérios legalmente admitidos para fixação da base de cálculo presumida, destaca-se o PMPF, cujo apuramento deve observar parâmetros técnicos, obtidos por levantamento de preços usualmente praticados no mercado, com participação de entidades representativas do setor, conforme exige o art. 194, §§ 10 e 10-B, do RICMS/ES.

No caso concreto, a autora sustenta que o PMPF divulgado pelo Estado do Espírito Santo não refletiria os preços efetivos de mercado e que, por esse motivo, estaria autorizada a aplicação da MVA como critério alternativo.

Para tanto, apresenta notas fiscais de saída de produtos e pesquisas realizadas por institutos contratados, que indicariam divergência de até 30% entre os valores reais de venda e o PMPF adotado.

Alega, ainda, que a manutenção do PMPF nestas condições violaria os princípios da razoabilidade, da capacidade contributiva e da legalidade tributária.

Todavia, conforme assentado na sentença recorrida, os elementos probatórios colacionados aos autos não possuem robustez técnica suficiente para infirmar a presunção de legitimidade da base de cálculo presumida estabelecida pelo Estado.

Com efeito, as pesquisas mercadológicas realizadas não abrangem de forma ampla e representativa o mercado varejista capixaba, limitando-se a amostragens pontuais e sem respaldo metodológico detalhado.

A amostragem indicada de 164 farmácias, diante do universo superior a 2.000 estabelecimentos no Estado, compromete a confiabilidade estatística dos dados apresentados.

Ainda que se reconheça o esforço da parte autora na tentativa de demonstrar a divergência entre o PMPF e os preços de mercado, é imprescindível salientar que o afastamento da base presumida de cálculo do ICMS-ST exige prova irrefutável de sua inadequação, o que não se extrai dos elementos produzido, provas tais que deveriam atender rígidos critérios metodológicos e estatísticos, cuja ausência no presente feito compromete a pretensão recursal.

Assim, o que se verifica é uma demonstração localizada, não abrangente e sem validação técnica imparcial, incapaz de romper a presunção de legitimidade que recai sobre os atos normativos que instituem o PMPF com base em pesquisa de mercado ampla, técnica e legalmente prevista.

Ademais, este Egrégio Tribunal de Justiça já expressou entendimento no sentido de que a fixação do PMPF como base de cálculo do ICMS-ST, quando realizada nos moldes da legislação estadual, mediante levantamento de preços e participação do setor regulado, reveste-se de legalidade e constitucionalidade, não se confundindo com pautas fiscais unilaterais.

O precedente julgado nos autos da Apelação n. 5014143-03.2021.8.08.00241, de relatoria da Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, é paradigmático nesse sentido, ao reafirmar que os decretos e portarias que divulgam o PMPF não inovam no ordenamento jurídico tributário, tampouco implicam majoração de tributo, restringindo-se a operacionalizar regra já prevista em lei.

Em outros termos, não tendo a parte autora logrado demonstrar, com clareza e precisão, a existência de vício na fixação do PMPF, tampouco a inadequação substancial de sua aplicação às operações realizadas, mantém-se incólume a conclusão do juízo de origem, que bem aplicou os dispositivos legais pertinentes e observou o ônus da prova que incumbia à parte demandante, conforme art. 373, I, do CPC.

Posto isso, nego provimento ao recurso.

Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento). É como voto. 1 - APELAÇÕES.

AÇÃO ORDINÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

ADOÇÃO DO PMPF.

POSSIBILIDADE.

CRITÉRIOS ESTABELECIDOS POR LEIS FEDERAL E ESTADUAL.

DIVULGAÇÃO POR DECRETOS E PORTARIAS.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE CLÁSSICA E NONAGESIMAL.

NÃO VIOLAÇÃO.

CONSTITUCIONALIDADE.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

O pagamento do ICMS-ST, na responsabilidade progressiva, subsequente ou para frente, é feito sem que se disponha de uma base apta a dimensionar, com exatidão, o fato gerador – que ocorrerá a posteriori –, sendo o valor do tributo calculado por estimativa. 2.

O artigo 8º da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir) e o artigo 16 da Lei Ordinária Estadual nº 7.000/2001 estabelecem que a base de cálculo presumida do ICMS-ST pode ser apurada mediante adoção do preço médio ponderado a consumidor final (PMPF). 3.

O PMPF será fixado com arrimo em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem, ou por dados fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados. 4.

A fixação da base de cálculo presumida do ICMS-ST por meio do PMPF não se confunde com as pautas fiscais, posto que, nestas, a base de cálculo é estipulada por critérios que, ao ignorarem os preços usualmente praticados no mercado, acabam por se divorciar inteiramente da realidade negocial. 5.

Os Decretos nºs 3.924-R/2016, 3.960-R/2016, 4.029-R/2016, 4.099-R/2017, 4.175-R/2017, 4.238-R/2018 e 4.335-R/2018 e as Portarias nºs 52-R/2019, 72-R/2020 e 38-R/2021 divulgaram o PMPF apurado para bebidas frias, tendo os instrumentos normativos entrado em vigor na data da publicação. 6.

Os precitados Decretos e Portarias não vilipendiaram o princípio da anterioridade da lei tributária, quer em sua feição clássica, quer em sua feição nonagesimal, sendo indevido, portanto, rotulá-los como inconstitucionais. 7.

Recurso do Estado do Espírito Santo provido e recurso da Refrigerantes Coroa Ltda. prejudicado. (TJES – Apelação/Remessa necessária n. 5014143-03.2021.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira,data da publicação/fonte: 10-07-2023). _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o eminente Relator.