TJES - 5020760-08.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5020760-08.2023.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: CENTRO AUTOMOTIVO MULTIMARCAS LTDA e outros APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

AUTO DE INFRAÇÃO.

OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES DIRETAMENTE DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO.

AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO.

NULIDADE CONFIGURADA.

RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO.

RECURSO DO REQUERIDO PREJUDICADO. 1.

A obtenção de informações fiscais diretamente das administradoras de cartões de crédito e débito sem a prévia instauração de processo administrativo fiscal viola o art. 6º da LC n.º 105/2001. 2.

Inobservância dos requisitos estabelecidos pelo STF no julgamento das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 3.

Nulidade do Auto de Infração reconhecida. 4.

Recurso da empresa requerente conhecido e provido.

Recurso do Estado prejudicado.

Vitória/ES 17 de junho de 2025.

RELATORA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de Centro Automotivo Multimarcas Ltda. e, por igual votação, julgar prejudicado o recurso do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar 018 - Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Apelação Cível nº 5020760-08.2023.8.08.0024 Apelante/Apelado: Centro Automotivo Multimarcas Ltda.

Apelante/Apelada: Estado do Espírito Santo Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões RELATÓRIO Trata-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença (Id 12008530), integrada pela decisão dos embargos de declaração (Id 12008540), proferida pela MMª.

Juíza de Direito da 4ª Vara Cível da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que julgou procedentes os pedidos iniciais formulados pelo Centro Automotivo Multimarcas Ltda. nos autos da ação anulatória promovida contra o Estado do Espírito Santo, para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.º 5.080.228-8, determinando que o lançamento fosse refeito apenas sobre as receitas sujeitas ao ICMS, com limitação da multa a 100% do imposto, além de distribuir os ônus sucumbenciais proporcionalmente.

Em suas razões (Id 12008541), a) houve violação ao sigilo bancário, pois as informações fornecidas pelas operadoras de cartão foram obtidas antes da instauração de procedimento administrativo fiscal, em afronta ao art. 6º da LC n.º 105/2001; (b) o lançamento do ICMS foi feito de forma indevida e indiscriminada, sobre toda a receita do Simples Nacional, sem separar as receitas sujeitas ao ISS; (c) a multa, mesmo limitada a 100%, mantém caráter confiscatório, devendo ser reduzida; (d) os juros e a correção monetária devem ser limitados à taxa Selic.

O Estado, por seu turno, defende em seu recurso (Id 12008543), que (a) o lançamento fiscal é legítimo e encontra amparo na LC n.º 123/2006; (b) o contribuinte não comprovou a origem das receitas omitidas; (c) a multa de 100% é proporcional e não tem caráter confiscatório; (d) os índices de correção utilizados são legais.

Contrarrazões pelos desprovimentos recíprocos dos recursos (Ids 12008545 e 12008546). É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 10 de abril de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões Relatora _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Apelação de Centro Automotivo Multimarcas Ltda.

A empresa se insurge contra a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais formulados pelo Centro Automotivo Multimarcas Ltda. nos autos da ação anulatória promovida contra o Estado do Espírito Santo, para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.º 5.080.228-8, determinando que o lançamento fosse refeito apenas sobre as receitas sujeitas ao ICMS, com limitação da multa a 100% do imposto, além de distribuir os ônus sucumbenciais proporcionalmente.

Para tanto, sustenta que a) houve violação ao sigilo bancário, pois as informações fornecidas pelas operadoras de cartão foram obtidas antes da instauração de procedimento administrativo fiscal, em afronta ao art. 6º da LC n.º 105/2001; (b) o lançamento do ICMS foi feito de forma indevida e indiscriminada, sobre toda a receita do Simples Nacional, sem separar as receitas sujeitas ao ISS; (c) a multa, mesmo limitada a 100%, mantém caráter confiscatório, devendo ser reduzida; (d) os juros e a correção monetária devem ser limitados à taxa Selic.

Em que pese já haver perfilhado entendimento contrário, após reapreciação da matéria à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores, adoto o posicionamento de que, inobstante a atividade fiscalizadora seja vinculada e seja cabível a requisição direta de informações às administradoras e operadoras de cartões de crédito, tal requisição somente pode ser feita quando houver processo administrativo previamente instaurado, conforme exige o artigo 6º, da LC nº 105/2001, sob pena de nulidade da ação fiscal.

Afinal, o referido art. 6º da LC 105/2001 estabelece que “As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 2859, 2390, 2386 e 2397, reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, desde que respeitadas tais garantias, ressaltando a necessidade de processo administrativo prévio e pertinente notificação ao contribuinte.

Conforme decidido pelo STF, “os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria.

De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF), o que não se verifica no âmbito do Estado do Espírito Santo.

No caso em tela, restou demonstrado que o requerido solicitou e obteve informações bancárias diretamente das administradoras de cartões de crédito e débito antes da instauração do processo administrativo fiscal, contrariando a literalidade do art. 6º da LC 105/2001 e o entendimento firmado pelo STF, o que impõe a nulidade do Auto de Infração n.º 5.080.228-8.

Nesse sentido: EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO – AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO CONFIGURADA – RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO RÉU E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS. 1.

Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira.

Precedentes deste e.

TJES. 2.

Recurso do autor conhecido e provido.

Recurso do réu e remessa necessária prejudicados. (TJES, Apelação Cível nº 5030202-66.2021.8.08.0024, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 25/Sep/2024) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL.

FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL.

INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO.

AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO.

FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO.

INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E.

STF NAS ADI’S 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859.

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO. 1.

Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contribuinte em face do Estado do Espírito Santo. 2.

Sentença de improcedência do pedido formulado na petição inicial.

Apelações interpostas pelas duas partes. 3.

Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 4.

Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5.

As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e.

STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6.

O “art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (e.

STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7.

A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte.

Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e.

STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8.

Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e.

STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9.

Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da contribuinte, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal.

Precedente do e.

TJES em casos semelhantes. 10.

Recurso da contribuinte conhecido e provido, com reforma da Sentença e julgamento de procedência do pedido formulado na petição inicial. 11.

Recurso do Estado prejudicado. 12.

Maioria de votos. (TJES, Apelação Cível nº 0001271-41.2021.8.08.0024, Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, Data: 05/Mar/2024) Diante do exposto, conheço do recurso de Centro Automotivo Multimarcas Ltda. e a ele dou provimento, para reformar a sentença de primeiro grau, a fim de julgar procedente a pretensão autoral e anular o Auto de Infração n.º 5.080.228-8.

Diante da nova feição sucumbencial, condeno o Estado do Espírito Santo ao ressarcimento das custas adiantadas pelo autor e ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no percentual mínimo dos incisos do §3º do art. 85 do CPC sobre o valor atualizado da causa.

Julgo prejudicado o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Des.

Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanhar o(a) eminente Relator(a).

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira Sessão Presencial 17.06.2025 Acompanho o respeitável voto de Relatoria.