TJES - 5024769-83.2022.8.08.0012

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua São João Batista, 1000, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465643 PROCESSO Nº 5024769-83.2022.8.08.0012 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: KAIQUE LOPES DO NASCIMENTO REQUERIDO: CAMPO BELO PARTICIPACOES SOCIETARIAS LTDA Advogados do(a) REQUERENTE: AUGUSTO SOARES SANT ANNA - ES31030, GUILHERME DEPES LORGA RAGE - ES38816 Advogado do(a) REQUERIDO: LORENA RODRIGUES LACERDA - ES24416 SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES ajuizada por KAIQUE LOPES DO NASCIMENTO em face de CAMPO BELO PARTICIPACOES SOCIETARIAS LTDA, partes já qualificadas nos autos.

O autor alega, em sua petição inicial (ID 19160156), ter firmado com a ré um contrato de promessa de compra e venda para aquisição de um lote.

Sustenta que, em virtude de dificuldades financeiras, não pôde mais arcar com o pagamento das prestações e, ao solicitar o distrato, deparou-se com a imposição de cláusulas que considera abusivas por parte da ré, notadamente a retenção de valores excessivos e a devolução parcelada e a longo prazo do saldo remanescente.

Pleiteia, assim, a declaração de rescisão do contrato e a condenação da ré a restituir os valores pagos, autorizando-se a retenção máxima de 10% sobre o montante adimplido, em parcela única e de forma imediata.

A decisão de ID 23893894 indeferiu o pedido de gratuidade de justiça, tendo o autor comprovado o recolhimento das custas processuais (IDs 24661785 e 24662256).

Regularmente citada (ID 36781305), a ré compareceu à audiência de conciliação, a qual restou infrutífera (ID 36914336).

Em sua contestação (ID 36960530), a demandada sustenta, em suma: a culpa exclusiva do autor pela rescisão, tratando-se de fato incontroverso; a plena legalidade das cláusulas contratuais, argumentando que o pacto foi firmado sob a égide da Lei nº 13.786/2018 ("Lei do Distrato"), que deve prevalecer sobre o Código de Defesa do Consumidor; o direito à retenção de 10% sobre o valor total e atualizado do contrato, além de taxa de fruição e demais encargos previstos; a legalidade da restituição em 12 (doze) parcelas, com início após 12 (doze) meses da formalização da rescisão.

Formula pedido contraposto para que o autor seja condenado a desocupar o imóvel.

O autor apresentou réplica, rebatendo os argumentos da defesa, reforçando a aplicabilidade do CDC, a abusividade da base de cálculo para a retenção e da cobrança de taxa de fruição sobre lote não edificado, colacionando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e fotos do imóvel (ID 38483860).

Intimadas para especificarem as provas que pretendiam produzir, ambas as partes permaneceram inertes, conforme certificado pela Secretaria, vindo os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

II - FUNDAMENTAÇÃO O feito comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, uma vez que as partes, instadas a especificarem provas, não manifestaram interesse na dilação probatória, tornando a matéria controvertida exclusivamente de direito e de fato comprovável por meio dos documentos já acostados.

A relação jurídica entre as partes é inegavelmente de consumo, pois o autor figura como destinatário final do produto (lote) comercializado pela ré, que se enquadra no conceito de fornecedora, nos termos dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

A existência de legislação específica (Lei nº 13.786/2018) não afasta a incidência do CDC, devendo as leis dialogar e ser interpretadas de forma harmônica, coibindo-se práticas e cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).

Da Rescisão e da Culpa A rescisão do contrato é um direito potestativo do consumidor, o que significa que pode ser exercido por sua simples manifestação de vontade, independentemente da concordância da outra parte, que se submete a essa decisão.

Tal direito, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóveis, encontra amparo no Código de Defesa do Consumidor, que veda expressamente as cláusulas de decaimento, ou seja, aquelas que estabelecem a perda total das prestações pagas em benefício do credor (art. 53, CDC).

Essa proteção visa a impedir o enriquecimento sem causa do fornecedor e a garantir um equilíbrio mínimo na relação contratual, mesmo em caso de inadimplemento do consumidor.

Esse entendimento foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 543, que dispõe: "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento." No caso em tela, a aplicação da Súmula é imperativa.

O próprio autor admite de forma expressa, tanto na petição inicial quanto na réplica (ID 38483860), que a iniciativa para o desfazimento do negócio partiu de si, em razão de dificuldades financeiras decorrentes dos impactos da pandemia em suas atividades.

Tal admissão torna a sua culpa pela rescisão um fato incontroverso nos autos, dispensando dilação probatória a este respeito, nos termos do art. 374, II, do Código de Processo Civil.

A definição da culpa é o elemento central que determina o regime da restituição.

Uma vez que foi o comprador quem deu causa ao desfazimento, incide a parte final da Súmula 543, que assegura ao vendedor o direito de reter parte do montante pago, a título de cláusula penal compensatória, para fazer frente às despesas administrativas, de publicidade e comercialização.

Desta forma, superada a questão sobre o direito à rescisão e definida a culpa do adquirente, a controvérsia dos autos cinge-se, exclusivamente, à análise da legalidade das consequências patrimoniais deste distrato, devendo este juízo estabelecer, à luz da legislação vigente e da jurisprudência, o percentual de retenção justo, a forma de devolução e os demais encargos aplicáveis.

Da Cláusula Penal (Percentual de Retenção) A ré defende a aplicação da cláusula contratual que prevê a retenção de 10% sobre o valor total atualizado do contrato, com base no art. 32-A, II, da Lei nº 6.766/79, com a redação dada pela Lei nº 13.786/2018.

Embora o referido dispositivo legal preveja tal possibilidade, sua aplicação não é absoluta, devendo ser analisada à luz dos princípios da boa-fé objetiva (art. 422, CC), da vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884, CC) e da proteção do consumidor contra cláusulas abusivas (art. 51, IV, do CDC).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a vigência da nova lei, tem se posicionado no sentido de que tal base de cálculo pode gerar enriquecimento ilícito da vendedora e onerosidade excessiva ao consumidor, especialmente quando poucas parcelas foram pagas.

Conforme bem apontado pelo autor em sua réplica, a finalidade da cláusula penal é indenizar o vendedor pelas despesas administrativas e de publicidade, bem como desestimular o rompimento unilateral, e não ser fonte de lucro.

A aplicação literal da cláusula, no caso concreto, levaria à retenção de um valor desproporcional ao montante efetivamente pago, violando o equilíbrio contratual.

Nesse contexto, a jurisprudência da Corte Superior pacificou o entendimento de que o percentual de retenção deve variar entre 10% e 25% dos valores pagos pelo adquirente.

Este parâmetro atende de forma mais justa à dupla função da cláusula penal: compensar o credor pelos prejuízos e punir o devedor desistente, sem, contudo, confiscar seu patrimônio.

Fixo, para o presente caso, o percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) sobre a totalidade dos valores comprovadamente pagos pelo autor.

Este patamar é adotado por se mostrar razoável e adequado para indenizar a construtora pelas despesas gerais do empreendimento e por estar em conformidade com o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção do STJ no julgamento do REsp 1.723.519/SP, trazido aos autos pelo próprio requerente, que o definiu como "adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato".

Tal percentual, conforme o mesmo precedente, possui "caráter indenizatório e cominatório", sendo a medida que melhor equaciona os interesses de ambas as partes na presente lide.

Da Taxa de Fruição A ré postula a cobrança de taxa de fruição pelo período em que o imóvel esteve na posse do autor.

Ocorre que, tratando-se de um lote de terreno não edificado, conforme demonstram as fotografias juntadas na réplica (ID 38483860) e a ausência de impugnação específica da ré sobre este fato, não há que se falar em fruição efetiva do bem.

A cobrança de tal taxa pressupõe a existência de um proveito econômico auferido pelo comprador ou um prejuízo real sofrido pelo vendedor, o que não ocorre quando o terreno permanece vago, podendo ser imediatamente comercializado após a rescisão.

A jurisprudência do STJ é pacífica neste sentido: "Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é indevida a taxa de ocupação ou fruição após o desfazimento de promessa de compra e venda de lote não edificado, porquanto a resilição não enseja qualquer enriquecimento do comprador ou empobrecimento do vendedor" (AgInt no REsp n. 2.020.258/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

Destarte, indefiro o pedido de retenção de valores a título de taxa de fruição.

Da Forma e Prazo de Restituição A ré sustenta que a devolução deve ocorrer em 12 parcelas mensais, com início 12 meses após a formalização da rescisão.

Neste ponto, a Lei nº 13.786/2018, por ser posterior e específica para o parcelamento de solo urbano, prevalece sobre o entendimento geral da Súmula 543 do STJ no que tange à forma de pagamento.

Entretanto, a própria ré informa em sua contestação que o contrato foi cancelado em seu sistema em 18/11/2022 (ID 36960530, pág. 3).

Aplicando-se a regra do art. 32-A, §1º, II, da Lei nº 6.766/79, o prazo de carência de 12 meses para iniciar a restituição findou-se em 18/11/2023.

A restituição das parcelas em 12 prestações mensais, iniciadas 12 meses após o distrato, é incompatível com os princípios da boa-fé objetiva e da equidade.

O STJ e diversos tribunais estaduais têm reiteradamente afastado cláusulas que imponham a devolução fracionada de valores pagos, especialmente quando o bem objeto do contrato não foi fruído pelo comprador (terreno não edificado).

A devolução diferida impõe ônus desproporcional ao consumidor, em clara afronta ao art. 51, IV do CDC.

Desse modo, a devolução deve ocorrer de forma imediata e em parcela única, abatida a retenção fixada.

Dos Consectários Legais (Juros e Correção Monetária) A correção monetária não representa um acréscimo ou uma penalidade, mas, sim, um mero fator de recomposição do poder de compra da moeda, corroído pelo processo inflacionário.

Sua finalidade é assegurar que o valor a ser restituído ao consumidor corresponda, em termos reais, ao montante que foi por ele desembolsado no passado.

Deixar de aplicá-la desde cada pagamento resultaria em manifesto enriquecimento sem causa da parte ré, que se beneficiaria da desvalorização da moeda ao longo do tempo, em detrimento do autor.

Quanto aos juros de mora, o Tema Repetitivo 1.002 do STJ fixa sua incidência a partir do trânsito em julgado nos casos de rescisão por iniciativa do comprador.

Contudo, a aplicação de um precedente judicial exige a análise da sua ratio decidendi (fundamentos determinantes) frente ao caso concreto.

O caso em tela apresenta uma peculiaridade fática que o distingue da situação padrão analisada no referido Tema Repetitivo e que afasta a sua aplicação.

A própria ré, em sua contestação, confessou que considerou o contrato cancelado em seu sistema interno na data de 18/11/2022.

Ao invocar a aplicação da Lei nº 13.786/2018 para defender a devolução parcelada, a ré se submeteu ao prazo de carência de 12 meses ali previsto (art. 32-A, §1º, II, da Lei nº 6.766/79), o qual se encerrou em 18/11/2023.

A partir desta data, a ré tinha a obrigação legal de iniciar a devolução, mas, como alega o autor, permaneceu inerte.

Dessa forma, a mora da ré não se constituiu com a prolação desta sentença, mas sim em momento muito anterior, quando, transcorrido o prazo legal que ela mesma defende, não cumpriu seu dever de restituir.

A presente ação, portanto, não visa apenas constituir a obrigação de devolver, mas também cobrar uma devolução que já era legalmente devida e se encontrava inadimplida.

Neste cenário de mora pré-existente do vendedor, não se aplica a lógica do Tema 1.002.

Os juros de mora devem fluir a partir da citação (art. 405 do Código Civil e art. 240 do CPC), momento em que o devedor é formalmente constituído em mora no âmbito do processo judicial para responder por sua inadimplência já configurada.

Do Pedido Contraposto A ré formula, em sua contestação (ID 36960530), pedido contraposto para condenar o autor a "desocupe imediatamente o lote objeto dos autos, e, ainda, realize a demolição das obras realizadas no lote, às suas expensas".

Tal pedido, contudo, carece de interesse de agir, uma das condições da ação, na modalidade necessidade/utilidade do provimento jurisdicional.

O interesse processual se manifesta quando a intervenção do Judiciário é necessária para solucionar a lide e útil para trazer um resultado prático à parte.

No caso em tela, a pretensão da ré parte de uma premissa fática equivocada: a de que o autor estaria ocupando o imóvel.

Conforme exaustivamente demonstrado pelo autor em sua réplica (ID 38483860) e corroborado pelas fotografias anexadas (ID 38483860, pág. 23) , as quais não foram impugnadas pela ré, o objeto do contrato é um lote vago, sem qualquer edificação, benfeitoria ou sinal de ocupação física.

Ordenar a "desocupação" de um imóvel que nunca foi ocupado é um provimento jurisdicional inócuo e desnecessário.

Da mesma forma, a determinação para demolir "obras realizadas" é descabida, pois, como provado, tais obras são inexistentes.

Ademais, o próprio acolhimento do pedido principal de rescisão contratual já produz o efeito jurídico de retornar as partes ao status quo ante, o que inclui a resolução do direito de posse do comprador sobre o imóvel, restituindo-o, de pleno direito, à esfera de disponibilidade da vendedora.

Assim, qualquer ordem judicial nesse sentido seria redundante.

Portanto, por falta de interesse processual, o pedido contraposto deve ser julgado improcedente.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: DECLARAR rescindido o contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes, por culpa do autor.

CONDENAR a ré, CAMPO BELO PARTICIPACOES SOCIETARIAS LTDA, a restituir ao autor, KAIQUE LOPES DO NASCIMENTO, os valores por ele pagos, autorizada a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) do total adimplido a título de cláusula penal.

O valor a ser restituído deverá ser pago em parcela única, acrescido de correção monetária pelo índice da Corregedoria-Geral de Justiça do TJES a partir de cada desembolso, e de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação.

JULGAR IMPROCEDENTE o pedido contraposto formulado pela ré.

Diante da sucumbência recíproca, mas em proporções distintas, condeno a parte ré ao pagamento de 80% (oitenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Condeno o autor ao pagamento dos 20% (vinte por cento) remanescentes das custas e de honorários em favor do patrono da ré, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela ré (valor da retenção que excedeu o pedido inicial do autor, somado ao valor da taxa de fruição indeferida).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado e nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as devidas baixas.

CARIACICA-ES, ato proferido na data de movimentação no sistema.

FELIPE BERTRAND SARDENBERG MOULIN Juiz de Direito