TJES - 5020814-42.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020814-42.2021.8.08.0024 RECORRENTES: STAPLES BRASIL COMERCIO DE MATERIAIS DE ESCRITORIO LTDA. e BR SUPPLY COMERCIO E DISTRIBUICAO DE SUPRIMENTOS S.A.

ADVOGADO: JULIO CESAR GOULART LANES - OAB/ES 17.664 RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ADVOGADO: PEDRO MENEZES GOMES MELO - OAB/ES 40.005 DECISÃO STAPLES BRASIL COMERCIO DE MATERIAIS DE ESCRITORIO LTDA. e BR SUPPLY COMERCIO E DISTRIBUICAO DE SUPRIMENTOS S.A. interpuseram RECURSO ESPECIAL (id. 12970517), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10975773, integralizado no id. 12326120), lavrado pela Egrégia Primeira Câmara Cível que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, mantendo incólume a SENTENÇA exarada pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL E DE REGISTROS PÚBLICOS DE VITÓRIA nos autos da AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA ajuizada pelas Recorrentes, cujo decisum denegou a segurança pleiteada.

O Acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DIFAL.

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 1093 DO STF.

COBRANÇA VÁLIDA SEM NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado por contribuinte, questionando a exigência do ICMS/DIFAL em operações interestaduais.

O apelante sustenta que a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) depende de lei complementar, conforme o TEMA 1093 do STF, e que a Lei Kandir seria insuficiente para fundamentar a exigência do tributo.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão central consiste em verificar se a cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final contribuinte está condicionada à edição de lei complementar, em conformidade com o entendimento do TEMA 1093 do STF.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou a sistemática do ICMS nas operações interestaduais, estabelecendo que o diferencial de alíquotas (DIFAL) é devido ao estado de destino, tanto para consumidores contribuintes quanto para não contribuintes. Ο ΤΕΜΑ 1093 do STF, que trata da necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, aplica-se exclusivamente às operações envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS.

No caso de consumidores finais contribuintes, como o impetrante, a regulamentação já estava prevista no art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, e na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), não havendo necessidade de nova lei complementar.

A exigência do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do ICMS é válida e amparada pela legislação vigente, sendo inaplicável a tese firmada no TEMA 1093 do STF.

A jurisprudência de tribunais estaduais corrobora o entendimento de que a cobrança do DIFAL para consumidores finais contribuintes não depende da edição de nova lei complementar, sendo suficiente a legislação existente.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A cobrança do diferencial de aliquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes não depende da edição de lei complementar, estando regulamentada pela Constituição Federal e pela Lei Complementar 87/96. (TJES Apelação Cível nº: 5020814-42.2021.8.08.0024, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível.

Relator(a) Des(a) EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, data do julgamento: 19/11/2024) Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados (id. 12326120).

Irresignada, a parte Recorrente sustenta, em síntese, a ocorrência de violação ao artigo 1.022, inciso II, e parágrafo único, inciso II, c/c artigo 489, § 1º, incisos IV e VI, ambos do Código de Processo Civil, bem como aos artigos 6º, § 1º, e 12 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), sob o fundamento de que o Acórdão recorrido incorreu em omissão ao não se manifestar sobre o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal de que a Lei Kandir não disciplinou suficientemente a cobrança do DIFAL, outrossim, que a Lei Kandir, em sua redação anterior à Lei Complementar 190/2022, não previa como fato gerador do ICMS a aquisição de bens para uso, consumo ou ativo imobilizado por consumidor final contribuinte.

Contrarrazões (id. 14164693) pela inadmissibilidade do Recurso Especial e, no mérito, pelo seu desprovimento.

Com efeito, extrai-se do Voto condutor que a matéria restou assim enfrentada pelo Acórdão recorrido, in litteris: "Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 (TEMA 1.093) fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, vejamos: [...] Ocorre que a questão trazida à apreciação no presente mandado de segurança se refere a hipótese diversa, referindo-se ao consumidor final contribuinte.

Assim, a “ratio decidendi” do Tema nº 1.093 do STF apoia-se no fato de que a Emenda Constitucional nº 87/2015 acabou com a distinção entre o consumidor contribuinte e não-contribuinte, passando a prever a possibilidade de cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais para os consumidores não-contribuintes.

Ocorre que a mudança advinda com a EC nº 87/2015 atingiu tão somente os destinatários não-contribuintes, inaugurando, quanto a estes, uma nova relação jurídico-tributária, razão pela qual o c.

STF, no Tema nº 1.093 entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

Entretanto, em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da impetrante, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a “ratio decidendi” do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar.

Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso.” Verifica-se, portanto, que ao analisar a questão debatida nos presentes autos, a Câmara julgadora embasou-se na orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal, notadamente, por ocasião do julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, para realizar a distinção (distinguishing) e concluir que, para os consumidores finais contribuintes do imposto, a matéria já se encontrava disciplinada no âmbito constitucional e na Lei Complementar 87/96.

Destarte, revela-se inviável rever a conclusão a que chegara o Órgão Julgador em sede de Recurso Especial, na medida em que este Recurso possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual adequado para revisar Acórdão com base em fundamento eminentemente constitucional, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte.

A propósito, confira-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE. [...] ICMS-DIFAL.

CONSUMIDOR FINAL.

ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM DE QUE O POSICIONAMENTO DO STF ACERCA DA NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR NÃO ALCANÇA OS CONSUMIDORES FINAIS CONTRIBUINTES.

ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. [...] IV - O Tribunal de origem embasou-se na orientação do STF para compreender que o entendimento daquela Corte sobre a necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais está limitado aos não contribuintes do ICMS, não alcançando os consumidores finais contribuintes desse tributo.

V - O recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com base em fundamento eminentemente constitucional, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte. [...] VII - Agravo Interno improvido." (STJ - AgInt no REsp n. 2.121.350/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES _____________________________________________________________________________________ RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020814-42.2021.8.08.0024 RECORRENTE: STAPLES BRASIL COMERCIO DE MATERIAIS DE ESCRITORIO LTDA. e BR SUPPLY COMERCIO E DISTRIBUICAO DE SUPRIMENTOS S.A.

ADVOGADO: JULIO CESAR GOULART LANES - OAB/ES 17.664 RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ADVOGADO: PEDRO MENEZES GOMES MELO - OAB/ES 40.005 DECISÃO STAPLES BRASIL COMERCIO DE MATERIAIS DE ESCRITORIO LTDA. e BR SUPPLY COMERCIO E DISTRIBUICAO DE SUPRIMENTOS S.A. interpuseram RECURSO EXTRAORDINÁRIO (id. 12970512), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10975773, integralizado no id. 12326120), lavrado pela Egrégia Primeira Câmara Cível que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, mantendo incólume a SENTENÇA exarada pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL E DE REGISTROS PÚBLICOS DE VITÓRIA nos autos da AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA ajuizada pelas Recorrentes, cujo decisum denegou a segurança pleiteada.

O Acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DIFAL.

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 1093 DO STF.

COBRANÇA VÁLIDA SEM NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado por contribuinte, questionando a exigência do ICMS/DIFAL em operações interestaduais.

O apelante sustenta que a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) depende de lei complementar, conforme o TEMA 1093 do STF, e que a Lei Kandir seria insuficiente para fundamentar a exigência do tributo.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão central consiste em verificar se a cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final contribuinte está condicionada à edição de lei complementar, em conformidade com o entendimento do TEMA 1093 do STF.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou a sistemática do ICMS nas operações interestaduais, estabelecendo que o diferencial de alíquotas (DIFAL) é devido ao estado de destino, tanto para consumidores contribuintes quanto para não contribuintes. Ο ΤΕΜΑ 1093 do STF, que trata da necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, aplica-se exclusivamente às operações envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS.

No caso de consumidores finais contribuintes, como o impetrante, a regulamentação já estava prevista no art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, e na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), não havendo necessidade de nova lei complementar.

A exigência do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do ICMS é válida e amparada pela legislação vigente, sendo inaplicável a tese firmada no TEMA 1093 do STF.

A jurisprudência de tribunais estaduais corrobora o entendimento de que a cobrança do DIFAL para consumidores finais contribuintes não depende da edição de nova lei complementar, sendo suficiente a legislação existente.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A cobrança do diferencial de aliquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes não depende da edição de lei complementar, estando regulamentada pela Constituição Federal e pela Lei Complementar 87/96. (TJES Apelação Cível nº: 5020814-42.2021.8.08.0024, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível.

Relator(a) Des(a) EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, data do julgamento: 19/11/2024) Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados (id. 12326120).

Irresignada, a parte Recorrente sustenta, em síntese, a ocorrência de violação aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a” e 155, § 2º, inciso XII, da Constituição Federal, sob o fundamento de que, segundo a Constituição Federal, cabe exclusivamente à Lei Complementar definir fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes e resolver conflitos de competência em matéria de ICMS.

Argumentam que a Lei Kandir (LC 87/96) não regulamentou o DIFAL para a aquisição de bens de uso, consumo ou ativo imobilizado, o que só ocorreu com a edição da LC 190/2022, bem como que, o Tribunal de Justiça local, ao decidir de forma contrária à jurisprudência pacífica do Excelso Supremo Tribunal Federal, usurpou a competência daquela Corte Constitucional.

Contrarrazões (id. 14164748) pela inadmissibilidade do Recurso Especial e, no mérito, pelo seu desprovimento.

Com efeito, extrai-se do Voto condutor que a matéria restou assim enfrentada pelo Acórdão recorrido, in litteris: "Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 (TEMA 1.093) fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, vejamos: [...] Ocorre que a questão trazida à apreciação no presente mandado de segurança se refere a hipótese diversa, referindo-se ao consumidor final contribuinte.

Assim, a “ratio decidendi” do Tema nº 1.093 do STF apoia-se no fato de que a Emenda Constitucional nº 87/2015 acabou com a distinção entre o consumidor contribuinte e não-contribuinte, passando a prever a possibilidade de cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais para os consumidores não-contribuintes.

Ocorre que a mudança advinda com a EC nº 87/2015 atingiu tão somente os destinatários não-contribuintes, inaugurando, quanto a estes, uma nova relação jurídico-tributária, razão pela qual o c.

STF, no Tema nº 1.093 entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

Entretanto, em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da impetrante, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a “ratio decidendi” do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar.

Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso.” Verifica-se, portanto, que ao analisar a questão debatida nos presentes autos, a Câmara julgadora embasou-se na orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal, notadamente, por ocasião do julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, para realizar a distinção (distinguishing) e concluir que, para os consumidores finais contribuintes do imposto, a matéria já se encontrava disciplinada no âmbito constitucional e na Lei Complementar 87/96.

Neste particular, o Apelo Extremo não comporta admissibilidade, pois o Órgão Julgador, corretamente afastou a aplicação do Tema de Repercussão Geral nº 1.093, mantendo a coerência com a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, verbo ad verbum: “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO PELA EC Nº 87/15.

INAPLICABILIDADE DO TEMA Nº 1.093. 1.

A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC nº 190/22).

Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações. 2.

Consoante a jurisprudência da Corte, não é aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. 3.

Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário.” (STF, RE 1471408 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-06-2024 PUBLIC 18-06-2024) Sendo assim, incide a Súmula nº 286, do Excelso Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que “Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Ademais, rever a conclusão adotada pelo Órgão Fracionário e verificar a procedência dos argumentos consignados no Recurso Extraordinário, seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional que entendeu ser aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta.

Nesse sentido: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093.

ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.

DESPROVIMENTO. 1.

O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF - ARE 1470639 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC 28-05-2024) “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DIFAL.

CONTRIBUINTE.

TEMAS 1.093 E 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL.

ADI 7066.

ADI 7070.

ADI 7078.

NÃO CONTRIBUINTES.

CONSUMIDOR FINAL.

DISTINGUISHING.

LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.

OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO.

FATOS E PROVAS.

REEXAME.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

PRECEDENTES.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (STF - ARE 1449614 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-04-2024 PUBLIC 29-04-2024) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o Recurso Extraordinário.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES