TJES - 5011714-92.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5011714-92.2023.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: CDA COMERCIAL LTDA e outros APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

ICMS.

OMISSÃO DE RECEITA.

INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO.

TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO.

CIÊNCIA PRÉVIA DO CONTRIBUINTE.

VALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

RECURSO DO ESTADO PROVIDO.

RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO.

I.

CASO EM EXAME Os recursos.

Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e por CDA Comercial Ltda. em face de sentença que anulou auto de infração de ICMS, lavrado com base em informações de operações de cartão de crédito e débito, e a respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA).

O Estado busca a reforma da sentença para validar a autuação fiscal, enquanto a empresa autora requer a atualização da verba honorária que lhe foi fixada.

Os fatos relevantes.

O Fisco estadual, com base em informações prestadas por administradoras de cartão, presumiu a ocorrência de operações de venda de mercadorias sem a emissão da respectiva nota fiscal, autuando a empresa por omissão de receita.

A autuação foi precedida por Termo de Início de Fiscalização e comunicação à empresa sobre as inconsistências identificadas, com oportunidade para autorregularização.

A decisão recorrida.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido da empresa para anular o auto de infração, por entender que o compartilhamento de dados pelas administradoras de cartão de crédito dependeria da instauração de prévio processo administrativo e de notificação específica ao contribuinte.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber se é válido o auto de infração, fundamentado em informações prestadas por administradoras de cartão de crédito, quando o procedimento fiscal foi precedido de Termo de Início de Fiscalização e foi oportunizada a autorregularização ao contribuinte, afastando a necessidade de notificação prévia específica para o compartilhamento de dados.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 601.314/SP (Tema 225), reconheceu a constitucionalidade do compartilhamento de informações de administradoras de cartão de crédito com a Administração Tributária, caracterizando-o como transferência de sigilo, e não como quebra indevida.

A existência de um Termo de Início de Fiscalização, com a devida ciência do contribuinte acerca das inconsistências apuradas e a concessão de prazo para autorregularização, supre a exigência de prévio procedimento ou notificação específica.

Tal ato garante o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo antes da lavratura do auto de infração.

Constatada a regularidade do procedimento fiscal, não há nulidade a ser declarada no auto de infração, impondo-se a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão anulatória.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido.

Recurso de CDA Comercial Ltda. julgado prejudicado.

Inversão dos ônus de sucumbência.

Tese de julgamento: "É válido o auto de infração fundamentado em informações prestadas por administradoras de cartão de crédito quando o contribuinte teve ciência prévia do procedimento por meio de Termo de Início de Fiscalização e lhe foi oportunizada a autorregularização, sendo desnecessária notificação específica para o ato de compartilhamento de dados".

Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 75-A, § 3º, I, 'a', 76-A, VIII, e 101; RICMS-ES (Decreto nº 1.090-R/2002), art. 699-Z-N; Lei Complementar nº 105/2001, art. 6º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 601.314/SP. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Composição de julgamento: Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Tratam os autos de dois recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por CDA COMERCIAL LTDA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ambos em face da r. sentença que, nos autos da ação anulatória ajuizada pelo primeiro em face do segundo, acolheu a pretensão autoral para anular o auto de infração nº 5.070.244-4 e a CDA a ela correlata.

Outrossim, condenou o Estado ao pagamento da verba honorária no importe de dez por cento sobre o valor da autuação anulada.

Aduz a parte requerente CDA COMERCIAL LTDA, em suma, que o valor da verba honorária, embora fixada corretamente com base no proveito econômico, deve ser devidamente atualizada.

Por seu turno, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aduz, em síntese, a possibilidade de compartilhamento de dados pelas administradoras de cartões de crédito independentemente da instauração de prévio processo administrativo e de prévia notificação do contribuinte.

Contrarrazões no id. 14323390 e id. 14323391, ambas pelo desprovimento do apelo da parte contrária. É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA Desembargador Relator _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011714-92.2023.8.08.0024 APELANTE/APELADO: CDA COMERCIAL LTDA APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA VOTO Tratam os autos de dois recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por CDA COMERCIAL LTDA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ambos em face da r. sentença que, nos autos da ação anulatória ajuizada pelo primeiro em face do segundo, acolheu a pretensão autoral para anular o auto de infração nº 5.070.244-4 e a CDA a ela correlata.

Outrossim, condenou o Estado ao pagamento da verba honorária no importe de dez por cento sobre o valor da autuação anulada.

Aduz a parte requerente CDA COMERCIAL LTDA, em suma, que o valor da verba honorária, embora fixada corretamente com base no proveito econômico, deve ser devidamente atualizada.

Por seu turno, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aduz, em síntese, a possibilidade de compartilhamento de dados pelas administradoras de cartões de crédito independentemente da instauração de prévio processo administrativo e de prévia notificação do contribuinte.

Contrarrazões no id. 14323390 e id. 14323391, ambas pelo desprovimento do apelo da parte contrária.

Pois bem.

Da análise dos autos, vejo que o Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a requerente por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias. É o que se extrai da conjugação dos seguintes dispositivos, que fundamentaram a lavratura do auto de infração n. 5.070.244-4 (id. 14323343): Lei Estadual n. 7.000/2001 Art. 75-A.

A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo. [...] § 3º Faltas relativas à documentação fiscal: I - deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação: a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação; [...] Art. 76-A.

Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado: [...] VIII - diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil; RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002) Art. 539.

Os contribuintes emitirão nota fiscal: I - sempre que promoverem a saída de mercadorias; Merece destaque o fato de que as informações foram prestadas ao Fisco pelas administradoras de cartão de crédito e débito em razão dos seguintes comandos: Lei Estadual n. 7.000/2001 Art. 101.

Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros: […].

Parágrafo único.

As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002) Art. 699-Z-N. […]. § 5.° As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: […].

Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022).

Nesta seara, não desconheço o posicionamento deste Sodalício de que “(...) o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso.

Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas” (TJ-ES - APL: 00362726320168080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/06/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2019).

No mesmo sentido: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA.

AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL.

FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL.

ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL.

OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS.

INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO.

AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO.

FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO.

INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E.

STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859.

NULIDADE DA CDA MANTIDA.

HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

MAIORIA DE VOTOS. (...) 2.

Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. (...) 4.

Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5.

As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e.

STF quando declarou ( ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. (...) 9.

Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal.

Precedente do e.

TJES em caso semelhante. (...) 11.

Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12.

Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJ-ES - AC: 00024740920198080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 15/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2022) Ocorre que, no caso em comento, e com a devida vênia ao entendimento adotado pelo magistrado primevo na r. sentença, entendo que não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, conforme “Termo de Início de Fiscalização” carreado no id. 14323358, da qual a requerente foi previamente comunicada.

Com efeito, infere-se do referido documento que a empresa teve ciência através do sistema de cooperação fiscal das inconsistências identificadas na base de dados da Receita Estadual e que não efetuou a autorregularização no prazo regulamentar.

Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado.

Assim, tenho que a pretensão recursal do Estado merece acolhimento, com a consequente improcedência da pretensão autoral.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, de forma a julgar improcedente a pretensão autoral.

Outrossim, ante a presente proposta de voto, JULGO PREJUDICADO o apelo interposto pela parte requerente.

Inverto os ônus de sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento da verba honorária no importe de 11% (onze por cento) do valor da causa, já considerando este grau recursal, além de eventuais custas finais. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)