TJES - 5011645-31.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5011645-31.2021.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros APELADO: VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME e outros RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011645-31.2021.8.08.0024 RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECORRIDO: VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME ADVOGADO: GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO (OAB/ES Nº 2.977), POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO (OAB/ES Nº 11.538), EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES (OAB/ES Nº 14.559) e IVAN FRECHIANI BRITO (OAB/ES Nº 29.759) ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

SIGILO BANCÁRIO.

ACESSO A DADOS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO PELO FISCO ESTADUAL.

NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.

INAPLICABILIDADE DO ART. 5º DA LC 105/2001 AOS ESTADOS.

PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

TEMA 225.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo Interno interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de decisão que negou seguimento a Recurso Especial.

O recurso originário contestava acórdão que declarou a nulidade de Auto de Infração, fundamentado na obtenção de informações de administradoras de cartão de crédito pelo Fisco Estadual antes da instauração de processo administrativo fiscal, o que viola o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se a prerrogativa de acesso a informações financeiras de contribuintes, prevista no art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001, é extensível aos Fiscos Estaduais, e se a obtenção de tais dados sem prévio processo administrativo ofende o art. 6º do mesmo diploma legal.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O artigo 5º da Lei Complementar nº 105/2001, que estabelece a possibilidade de instituições financeiras informarem à administração tributária as operações efetuadas pelos usuários, restringe-se textualmente à "administração tributária da União".

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314 (Tema 225), firmou o entendimento de que a automaticidade da informação financeira é uma prerrogativa exclusiva do Fisco Federal, não abrangendo os Fiscos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A conduta do Fisco Estadual não encontra respaldo no art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001, pois a aplicação de tal dispositivo limita-se ao âmbito de atuação da União Federal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

O artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001 condiciona o exame de documentos e registros financeiros pela autoridade fiscal à existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, requisito não observado, uma vez que a requisição das informações ocorreu antes de qualquer procedimento formal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: A prerrogativa de requisição de informações sobre operações financeiras diretamente às instituições financeiras, nos termos do art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001, é de competência exclusiva da administração tributária da União. É vedado ao Fisco Estadual valer-se do art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001 para obter, de forma automática e sem prévio procedimento, informações de operadoras de cartão de crédito e débito.

O acesso de Fiscos Estaduais a dados financeiros de contribuintes depende da estrita observância do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que exige a prévia instauração de processo administrativo ou procedimento fiscal.

Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar nº 105/2001, arts. 5º e 6º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 601.314 (Tema 225/RG). ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des.

FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Des.

FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª.

HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Desª.

HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Acompanhar DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S) Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal) Impedido ou Suspeito Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal) Impedido ou Suspeito ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011645-31.2021.8.08.0024 RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECORRIDO: VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME ADVOGADO: GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO (OAB/ES Nº 2.977), POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO (OAB/ES Nº 11.538), EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES (OAB/ES Nº 14.559) e IVAN FRECHIANI BRITO (OAB/ES Nº 29.759) VOTO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs RECURSO DE AGRAVO INTERNO (id. 12370540), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face de DECISÃO (id. 10525801) que inadmitiu e negou seguimento ao RECURSO ESPECIAL (id. 8828474), interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id.7967678 integrado por id. 8613476), proferido pela Egrégia Terceira Câmara Cível, cujo decisum conferiu parcial provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL manejado por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME para reformar a SENTENÇA lavrada pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL proposta pelo Recorrido em face do Recorrente, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para determinar (I) que a taxa SELIC seja o limitador da correção monetária somada aos juros de mora; (II) a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração n.º 5.064.336-6 para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido; ao passo em que reconheceu a perda superveniente do interesse processual com relação ao Auto de Infração nº. 5.064.311-1; oportunidade em que condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §§2º e 3º, inciso I, e artigo 86, do CPC.

Irresignada, a Parte Recorrente alega subsistir a possibilidade de o Fisco Estadual poder acessar as informações bancárias do Contribuinte amparado no artigo 5º da Lei Complementar nº 105/2001, que, por sua vez, supostamente, possui plena aplicabilidade no âmbito estadual, não se restringindo à Competência Fiscal da União.

Devidamente intimado, a Parte Recorrida apresentou Contrarrazões (Id. 13327479), infirmando que o recurso do Estado é manifestamente inadmissível, pois pretende rediscutir o mérito já decidido e que a decisão agravada aplicou corretamente o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 225/RG), que limita a aplicação do artigo 5º da Lei Complementar n° 105/2001 à competência de fiscalização da União.

Inicialmente, insta consignar que o presente Recurso é cabível, tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Nesse sentido, verifica-se que a controvérsia cinge-se em analisar se os argumentos expendidos pelo Agravante são capazes de infirmar os fundamentos do decisum que negou seguimento ao Recurso Especial outrora interposto.

A propósito, eis o interio teor da referida Decisão, in verbis: “ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 8828474), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id.7967678 integrado por id. 8613476), proferido pela Egrégia Terceira Câmara Cível, cujo decisum conferiu parcial provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL manejado por VILLA MAIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME para reformar a SENTENÇA lavrada pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL proposta pelo Recorrido em face do Recorrente, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para determinar (I) que a taxa SELIC seja o limitador da correção monetária somada aos juros de mora; (II) a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração n.º 5.064.336-6 para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido; ao passo em que reconheceu a perda superveniente do interesse processual com relação ao Auto de Infração nº. 5.064.311-1; oportunidade em que condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §§2º e 3º, inciso I, e artigo 86, do CPC..

O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA.

INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO ÀS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.

VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LC 105/01.

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I.

Dispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo das informações e documentos.

II.

Não obstante a quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial, sobressai-se, na hipótese, que a requisição e obtenção das informações perante as operadoras dos cartões de crédito ocorreu sem a prévia instauração de processo administrativo, o que denota a nulidade do Auto de Infração n.º 5.064.336-6, por ofensa à sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01, e à compreensão adotada pelo e.

STF nas ADI´s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225).

Precedentes III.

Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5011654-31.2021.8.08.0024, Relator: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2024) Irresignado, o Recorrente aduz dissídio jurisprudencial e violação ao artigo 1.022, do Código de Processo Civil e violação aos artigos 5º e 6°, da Lei Complementar n° 105/2001.

Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pugnando pelo desprovimento recursal (id. 9285715).

Na espécie, em relação à irresignação recursal atinente à violação ao artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o Recorrente aduz que “A ofensa ao art. 1022, do CPC ocorreu quando o TJES, provocado via embargos de declaração para sanar omissões no julgado, negou provimento ao recurso, obstaculizando a formação da “causa decidida” e inviabilizando a interposição dos recursos extremos.”.

Nesse sentido, impõe-se trazer à baila os termos do Voto Condutor do Acórdão Integrativo, in verbis: “(...) Como é cediço, “os Embargos de Declaração são modalidade recursal de integração e objetivam, tão-somente, sanar obscuridade, contradição ou omissão, de maneira a permitir o exato conhecimento do teor do julgado; não podem, por isso, ser utilizados com a finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou de propiciar novo exame da própria questão de fundo, em ordem a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido” (STJ - EDcl nos EDcl no REsp 1215222/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 22/08/2012).

No julgamento do recurso, depreendeu este órgão colegiado, com fulcro na compreensão adotada pelo e.

STF nas ADI´s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225), que a requisição das informações perante as operadoras dos cartões de crédito deverá ser precedida da instauração de processo administrativo e desde que o exame destas seja considerado indispensável pela autoridade fiscal, sistemática, note-se, prevista no artigo 6º, da LC 105/01.

Ocorre que, no caso dos autos, o Fisco Estadual requisitou informações às administradoras de cartões de crédito e débito relacionadas às operações financeiras da contribuinte sem que sequer existisse procedimento fiscal em curso, obstando, inclusive, a prévia ciência para defesa, postura que não encontra agasalho no ordenamento jurídico pátrio, o que acarretou a nulidade do Auto de Infração n.º 5.064.336-6.

Registrou-se, ademais, não ser a conduta do Fisco Estadual respaldada no artigo 5º, da LC 105/01, na medida em que referido dispositivo limita-se a estabelecer a possibilidade de as instituições financeiras informarem à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, situação distinta da delineada nos autos.

Vê-se, a toda evidência, não haver omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado.

Ao contrário, o julgamento hostilizado realizou-se em conformidade com o arcabouço jurídico vigente, dado que o posicionamento unânime assumido por esta egrégia Câmara Cível restou consolidado após a tomada em cotejo das regras legais e dos elementos dos autos.

Destaque-se, outrossim, que a contradição a ser dirimida em sede de embargos declaratórios é aquela interna, própria do acórdão, não se viabilizando a alegação de vício entre os termos do decisum e um outro determinado julgado, nem mesmo com um outro determinado entendimento jurisprudencial.

Destarte, sabe-se que não são os embargos declaratórios o meio próprio a suscitar o acerto ou desacerto da decisão recorrida.

Este não é o intuito a que se prestam os aclaradores.

Entretanto, a simples leitura da manifestação judicial recorrida demonstra que as alegações do embargante, nos termos em que firmadas nos aclaradores, estão a revelar nítida intenção de reapreciação de matéria que fora objeto de manifestação clara e expressa desta Corte.

Resta claro o intuito do embargante de ver rediscutida a matéria objeto da lide, olvidando-se, porém que, há muito já decidiu o STJ que “a função dos embargos é integrativa, tendo por escopo afastar do decisum qualquer omissão prejudicial à solução da lide, não permitir a obscuridade identificada e extinguir contradição entre premissa argumentada e a conclusão assumida.

Não é ambiente para a discussão do mérito da decisão, resumindo-se em complementá-la, afastando-lhe vícios de compreensão.” (STJ; EDcl no REsp 403.077/SP, Rel.

Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2002, DJ 25/11/2002 p. 200).

Posto isto, a teor da fundamentação retroaduzida, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo, incólume, o decisório embargado. É como voto.

DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS RELATOR” Com efeito, a despeito da irresignação recursal, observa-se, de plano, que o Acórdão integrativo, ao analisar a suposta omissão no Acórdão que julgou o Recurso de Apelação Cível, observou o manifesto intuito de rediscussão da matéria pela via dos aclaratórios, afastando, portanto, qualquer vicissitude passiva de reforma por aquele Órgão Julgador.

Nesse diapasão, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento segundo o qual inexiste omissão a ser sanada quando o Acórdão vergastado enfrenta efetivamente as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes.

Destarte, em que pese a irresignação, mostra-se clara e expressa a fundamentação sobre a matéria posta em debate, a justificar a conclusão perfilhada pela Egrégia Terceira Câmara Cível deste Sodalício.

Em sendo assim, sob esse prisma, o presente Recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, na esteira do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: EMENTA: PROCESSO CIVIL.

AMBIENTAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO.

AUSÊNCIA.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA.

IMPOSSIBILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

DESCABIMENTO.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo. […] (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020).

Por conseguinte, em razão da aludida circunstância, incide no caso em tela a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (STJ, AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Noutro giro, em relação à violação ao artigo 5º, da Lei Complementar n° 105/2001, O Recorrente afirma que “não é difícil perceber que as informações e dados fornecidos pelas operadoras de cartão de crédito e débito ao Fisco Estadual estão vinculadas inexoravelmente ao art. 5º da LC 105/2001, sendo esta autorização derivada de lei, não havendo qualquer decisão nos Tribunais Superiores que proíba que os Fiscos Estaduais tenham acesso aos dados bancários dos contribuintes.”.

Nesse diapasão, insta consignar que a insurgência recursal tangência à possibilidade do Fisco Estadual utilizar informações bancárias do Contribuinte, relacionadas às operações com Cartão de Crédito sem Ordem Judicial Prévia e Procedimento Administrativo Fiscal, para a autuação e fiscalização do Contribuinte.

Sob tal enfoque, o Excelso Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da Repercussão Geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314, TEMA n° 225, fixou a seguinte tese: “I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN.”.

Entretanto, em relação ao artigo 5º do referido Diploma Legal, em contundente debate, no julgamento do referido Tema, a Excelsa Corte sedimentou que a aplicação do artigo se limita ao âmbito da competência da União, afastando a possibilidade de Estados e Municípios se valerem do referido dispositivo legal, senão vejamos o trecho das Notas Orais da Sessão de Julgamento: “(...) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): “Senhor Presidente, como primeiro passo, antes de chegarmos ao art. 6º e enfrentar o debate travado agora, eu gostaria de relembrar o art. 5º; é fundamental relembrar o art. 5º, porque a automaticidade da informação é dada pela lei complementar apenas ao Fisco Federal.

Então, estamos todos esclarecidos em relação a isso: "Art. 5º - O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União [exclusivamente] as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços." E, aí, tem o decreto que vai regulamentar isso em instruções normativas da própria Receita Federal.

Então, essa automaticidade não entra no âmbito dos demais entes da Federação: estados, municípios e Distrito Federal não têm esse direito de receber o pacote completo. (...)” Deveras, a partir de uma simples leitura do referido dispositivo legal, depreende-se, de plano, que tal norma possui aplicabilidade tão somente no âmbito fiscal da União, in verbis: Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. § 1ºConsideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo: (…) XIII operações com cartão de crédito; Ex positis, afigura-se evidente que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não pode valer-se do enunciado normativo do artigo 5º do referido diploma legal para legitimar sua conduta de acessar as informações bancárias do contribuinte relacionadas às operações com cartão de crédito, conquanto o entendimento do Excelso Pretório restringir a aplicação do referido dispositivo legal ao âmbito de atuação da União Federal.

Quanto à alegação de violação ao artigo 6°, da Lei Complementar n° 105/2001, o Recorrente aduz que “constata-se, portanto, a existência de normatização própria na legislação Espírito-santense, prevendo medidas que assegurem o sigilo dos dados fornecidos pelas operadoras de cartão de crédito e débito, notadamente a notificação prévia do contribuinte (art. 132 da Lei 7.000/2001), e a implantação de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, atendendo-se plenamente o que está estatuído no CONVÊNIO ICMS 134/2016, bem como a orientação contida no julgamento do RE 601.314, Tese em Repercussão Geral, TEMA 225 (ADIs 2859, 2386, 2390 e 2397).”.

Com efeito, para verificar se houve o escorreito Processo Administrativo, conforme os dispositivos legais das Leis Estaduais, notadamente é necessários perquirir o próprio diploma legal estadual, o que é vedado pela Súmula 280, do Excelso Supremo Tribunal Federal, aplicada por analogia no presente caso.

Nesse sentido, é esse o entendimento perfilhado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA LAVRADO COM BASE EM INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO.

ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 142 DO CTN E 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001.

SÚMULAS 7 e 83/STJ E 280, 283 E 284/STF.

APLICAÇÃO. 1.

Inadmitiu-se o Recurso Especial ressaltando a aplicação ao caso dos Temas 275/STJ e 225/STF, legitimando a atuação investigativa e fiscalizatória da administração tributária sem configurar ofensa ao direito de sigilo bancário.

Também evidenciou-se "a abertura de oportunidade para a eliminação de eventuais inconsistências, sem que a autora houvesse comprovado a origem de suas receitas (fls. 192/216)". 2.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6° da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 3.

Rever a posição do Tribunal local, no sentido de que "o procedimento perfilhado pelo Fisco estadual na espécie (requisição de informações à administradora de cartões para posterior cruzamento com aquelas prestadas pelo contribuinte) tem pleno respaldo na legislação de regência, não havendo que se falar em quebra de sigilo bancário", demanda análise de direito local (Lei Estadual 6.374/89, e Portaria CAT 87/2006), providência vedada a esta Corte, nos termos da Súmula 280/STF.

Precedente: AgInt no AREsp 1.443.318/SP, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.9.2019. 4.

As razões do Recurso encontram-se dissociadas da fundamentação adotada pelo Tribunal de origem de que "não é necessário processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso para se garantir o acesso legal aos informes relativos às operações com cartões de crédito e/ou débito (que se limitam a noticiar o somatório dos pagamentos efetuados pelos titulares dos cartões e o somatório dos repasses efetuados aos estabelecimentos credenciados), deixando a parte de impugnar especificamente os fundamentos do acórdão objurgado, pelo que, na hipótese, são incidentes, por analogia, as Súmula 283 e 284 do STF". 5.

Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial. (STJ: AREsp n. 1.439.475/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 12/5/2020.)

Por outro lado, a norma insculpida no artigo 6°, da Lei Complementar n° 105/2001, determina que: Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Nesse sentido, observa-se os termos do Voto Condutor do Aresto impugnado, in litteris: Prefacialmente, impõe-se ressaltar que, apesar de haver sido reconhecida a Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 736.090/SC, destinado à análise do alcance do artigo 150, inciso IV, da CF/88, certo é que não houve determinação de sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias; razão pela qual, em respeito ao princípio da razoável duração do processo, deverá o feito permanecer com sua tramitação normal.

Outra não é a conclusão ao notar-se que “O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.” (STF; ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018) Fixadas estas premissas, no que concerne à tese recursal de violação do sigilo bancário da demandante, dispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que “As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”, devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo das informações e documentos.

A constitucionalidade de referido dispositivo restou declarada em sede de repercussão geral pelo e.

STF no RE 601314, ao fixar que “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. (RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016).

Ressalve-se, contudo, a compreensão adotada pelo e.

STF nas ADI´s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225), ao estabelecer que Estados e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o artigo 6º, da LC 105/01 nos casos em que a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto Federal nº 3.724/01, com o fito de resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários.

Na oportunidade, depreendeu o e.

STF que a requisição das informações perante as operadoras dos cartões de crédito deverá ser precedida da instauração de processo administrativo e desde que o exame destas seja considerado indispensável pela autoridade fiscal, sistemática, note-se, prevista no artigo 6º, da LC 105/01.

Nesse sentido, aliás, manifesta-se a jurisprudência do e.

STJ: Não há violação ao art. 157 do CPP quando o entendimento esposado pelo eg.

Tribunal a quo está em consonância com a orientação desta Turma e do col.

Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que é possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial, quando houver procedimento administrativo-fiscal regularmente instaurado, a teor dos artigos 5º, § 4º, e 6º, da Lei Complementar 105/2001. (STJ; AgRg no AgRg no REsp 1515946/PR, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 14/09/2018) No âmbito do ordenamento estadual, dispõe o artigo 101, caput e parágrafo único, da Lei 7000/01, que, mediante intimação escrita, as administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Destarte, não obstante a quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial, sobressai-se, na hipótese, que a requisição e obtenção das informações perante as operadoras dos cartões de crédito ocorreu sem a prévia instauração de processo administrativo, o que denota a nulidade do Auto de Infração n.º 5.064.336-6.

Em outras palavras, o exame dos autos permite concluir ter o Fisco Estadual requisitado informações às administradoras de cartões de crédito e débito relacionadas às operações financeiras da contribuinte sem que sequer existisse procedimento fiscal em curso, obstando, inclusive, a prévia ciência para defesa, postura que não encontra agasalho no ordenamento jurídico pátrio.

Nesse passo, como bem observou o Eminente Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA no Recurso de Agravo de Instrumento nº 0015365-24.2018.8.08.0048, “não pode o órgão fiscal valer-se da quebra de sigilo em momento anterior à instauração de procedimento administrativo ou sem ordem judicial, haja vista que, pelo teor expresso do art. 6º da Lei Complementar referida, a Administração Pública apenas está autorizada a utilizar-se de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito ou de quaisquer outras instituições financeiras quando já instaurado o processo administrativo e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189003725, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/06/2020, Data da Publicação no Diário: 18/01/2021).

Referida compreensão é corroborada pela leitura das descrições fáticas feitas pelo auditor responsável, nas quais é registrado que a atuação do fisco se deu em razão de a agravante “Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras dos cartões de crédito ou débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”, sinalizando, por conseguinte, que a atuação fiscalizadora somente ocorreu após o recebimento das informações.

Tal constatação é reiterada pela Nota Técnica acostada no Processo Tributário Administrativo n.º 8.888.946-7, ao mencionar que o envio das informações relacionadas às transações financeiras pelas operadoras de cartão ocorre mensal e automaticamente ao Fisco Estadual, o que, repise-se, não é admitido pelo artigo 6º, da Lei Complementar 105/01.

Vejamos a transcrição da Nota Técnica supracitada: “As operadoras de cartão, além de disponibilizar as informações dos recebimentos para os contribuintes, devem, também, enviar essas informações, mensalmente à Receita Estadual, em cumprimento ao disposto no Artigo 101, Parágrafo Único da Lei 7.000/2001 e regulamentado através do Art. 699-Z-N, § 5.º, do Decreto 1.090-R/2002 (RICMS/ES).

Note que os recebimentos dos contribuintes são pagamentos de terceiros relativos às operações ou prestações realizadas (vendas) pelos seus estabelecimentos, cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Essas informações são enviadas em arquivo compatível com o MS-Windows, em leiaute estruturado conforme previsto no Anexo LIV do RICMS/ES, por transmissão eletrônica de dados – TED, com conteúdo previamente validado por programa validador.

Após a recepção desses arquivos, os dados contidos neles são estruturados em banco de dados, de forma automática.

A modelagem de estruturação prevê a substituição de dados quando do envio de arquivo retificador por parte das operadoras de cartão, ou seja, a base de dados da Receita Estadual está sempre com informações atualizadas pelo último arquivo enviado.

Essa base de dados de cartão é confrontada com diversas outras informações constantes na base de dados da Receita Estadual.” Nem se diga que a conduta do Fisco Estadual encontraria respaldo no artigo 5º, da LC 105/01, na medida em que referido dispositivo limita-se a estabelecer a possibilidade de as instituições financeiras informarem à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, situação distinta da delineada nos autos.

Na espécie, o referido precedente vinculante do Excelso Pretório fixa que: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

Nesse prisma, denota-se dos autos que não houve prévia instauração de procedimento administrativo para realizar a quebra de sigilo dos dados financeiros da Recorrida, uma vez que o Fisco Estadual requisitou diretamente à Operadora de Cartões de Crédito as informações das operações da Recorrida, sem sequer informa-la anteriormente para garantir o contraditório.

Por derradeiro, cumpre ressaltar que “os óbices os quais impedem a apreciação do recurso pela alínea ‘a’ prejudicam a análise do recurso especial pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional.” (STJ - AgInt no REsp 1898207/PR, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 12/08/2021).

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso quanto ao artigo 1.022, do Código de Processo Civil, ao artigo 6º, da Lei Complementar n° 105/2001.

E, quanto ao artigo 5º, da Lei Complementar 105/2001, nego seguimento ao Recurso.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES Com efeito, observa-se que o decisum objurgado assentou que a Jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, notadamente o Recurso Extraordinário nº 601.314, TEMA n° 225, é pacífica no sentido de que a prerrogativa presente no artigo 5º da Lei Complementar nº 105/2001 é restrita à União, não se estendendo aos Fiscos estaduais e municipais.

Sob tal enfoque, importa rechaçar o argumento levado à efeito pelo Recorrente em seu Recurso, quando afirma que “o STF reconheceu a possibilidade de obtenção de dados bancários para fins de fiscalização tributária, diretamente das instituições financeiras sem necessidade de autorização judicial. (...) Tal entendimento deve ser expandido para os Estados, uma vez que a fiscalização tributária é um dever de todos os entes da Federação, e não apenas da União.”.

Isso porque, conforme asseverado na Decisão impugnada, a Excelsa Corte sedimentou que a aplicação do referido artigo se limita ao âmbito de competência da União, afastando a possibilidade de Estados e Municípios se valerem do referido dispositivo legal, senão vejamos o trecho das Notas Orais da Sessão de Julgamento: “(...) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): “Senhor Presidente, como primeiro passo, antes de chegarmos ao art. 6º e enfrentar o debate travado agora, eu gostaria de relembrar o art. 5º; é fundamental relembrar o art. 5º, porque a automaticidade da informação é dada pela lei complementar apenas ao Fisco Federal.

Então, estamos todos esclarecidos em relação a isso: "Art. 5º - O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União [exclusivamente] as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços." E, aí, tem o decreto que vai regulamentar isso em instruções normativas da própria Receita Federal.

Então, essa automaticidade não entra no âmbito dos demais entes da Federação: estados, municípios e Distrito Federal não têm esse direito de receber o pacote completo. (...)” De fato, a partir da leitura do referido dispositivo legal, depreende-se que tal norma possui aplicabilidade tão somente no âmbito fiscal da União, não subsistindo lacuna para interpretações extensivas que almejam alcançar os demais entes federados, in verbis: Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. § 1ºConsideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo: (…) XIII operações com cartão de crédito; Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Agravo Interno. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DES.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR: Acompanhar.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira Sessão Virtual 18.08.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.

Sessão Virtual 18.08.2025 a 22.08.2025 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos: Acompanho o voto do Eminente Desembargador Vice-Presidente.

Acompanho o eminente Relator.

Acompanho o eminente relator, para negar provimento ao recurso.

SESSÃO: 14ª SESSÃO VIRTUAL DO E.

TRIBUNAL PLENO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de 18/08/2025, às 12:00 VOTO: Acompanho o voto de relatoria.

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões Acompanho o relator, para conhecer e negar provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator. É como voto.