TJES - 0018901-48.2019.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0018901-48.2019.8.08.0035 RECORRENTE: LUIZ GUSTAVO VIANA VIEIRA ADVOGADAS: YANDRIA GAUDIO CARNEIRO MAGALHAES - ES17177-A e SUELEN WERNERSBACH NUNES ADAO - ES20705 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO LUIZ GUSTAVO VIANA VIEIRA interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 8667496), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal em face do ACÓRDÃO (id. 11391464, p. 143/154), lavrado pelo Egrégio Primeiro Grupo de Câmaras Criminais Reunidas, cujo decisum negou provimento aos EMBARGOS INFRINGENTES opostos pelo Recorrente, mantendo o ACÓRDÃO (id. 6839373) proveniente da Egrégia Segunda Câmara Criminal que, por maioria de votos, negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL interposto pela Recorrente e conferiu provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO “para reconhecer a figura do tráfico privilegiado e condenar o réu pela prática do crime previsto no artigo 12, da Lei 10.826/2003, fixando sua pena definitiva em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias-multa”.

O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS.

TRÁFICO DE DROGAS.

RECURSO DEFENSIVO.

PRELIMINAR.

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

INOCORRÊNCIA.

SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA.

CRIME PERMANENTE.

PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO.

AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO CONTESTADAS.

DOSIMETRIA.

FIXAÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DO MÍNIMO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

INADMISSIBILIDADE.

PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

IMPOSSIBILIDADE.

DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.

PEDIDO DE CONDENAÇÃO.

NECESSIDADE.

DEMONSTRADA A PERICULOSIDADE SOCIAL DA CONDUTA DO RÉU.

RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO. 1.

Recurso defensivo.

Tráfico de drogas.

Preliminar.

Violação de domicílio.

O estado de flagrância dispensa a apresentação de mandado judicial, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República e, sendo o tráfico de drogas delito de natureza permanente, cuja flagrância se prolonga no tempo, não há nulidade na ação dos policiais que, diante da presença de indícios da prática do crime, adentraram em domicílio particular sem mandado de busca e apreensão. 2.

Mérito.

Redução da pena aquém do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. 3.

Reconhecimento do tráfico privilegiado.

A dedicação do réu a atividades criminosas impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. 4.

Apelo ministerial.

Condenação pelo crime de posse ilegal de munições de uso permitido.

A aplicabilidade do princípio da insignificância à posse de munição é pacífica nos Tribunais Superiores, exigindo-se,

por outro lado, que se comprove: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 5.

Na hipótese vertente, o réu foi encontrado com treze munições intactas e em perfeito estado de conservação em um contexto de traficância, visto que também foi apreendida vultosa quantidade de substâncias entorpecentes.

Ademais, na esfera policial, declarou que comprou as munições porque “queria ir atirar com um amigo”, enquanto no interrogatório em juízo mencionou que as utilizaria em um clube de tiro, apesar de não ter porte ou registro.

O contexto apresentado, portanto, evidencia que a conduta do acusado não é de mínima ofensividade e nem isenta de periculosidade e reprovabilidade social, requisitos estes que impedem o reconhecimento do princípio da bagatela. 6.

Preliminar rejeitada, recurso defensivo não provido e recurso ministerial provido. (TJES, Apelação Criminal nº 0018901-48.2019.8.08.0035, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal, Relator: Desembargador UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Data de julgamento: 04/04/2024).

Opostos Embargos Infringentes, restaram mantidas as conclusões assentadas, consoante Acórdão assim ementado (id. 11391464, p. 143/154), in verbis: EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL. 1.

DIVERGÊNCIA QUANTO A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO.

DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 2.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Considerando que além da relevante quantidade de droga evidenciada pelo laudo pericial, o apelante confessou que há algum tempo já guardava drogas para terceira pessoa, bem como possuía material bélico consistente em 13 (treze) munições, tais fatores evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, nos moldes do voto majoritário proferido. 2.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Embargos Infringentes na Apelação Criminal nº 0018901-48.2019.8.08.0035, Órgão julgador: Primeiro Grupo de Câmaras Criminais Reunidas, Relator: Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de julgamento: 13/05/2024).

Irresignado, o Recorrente alega, em síntese, que o Acórdão recorrido "infringiu o artigo 5º, incisos X, XI e LVI, da CF; art. 240, § 1º, art. 157, caput, e art. 564, IV, do CPP e art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como contrariou a interpretação dada pelo STJ aos citados dispositivos legais", sob as premissas de que (I) "houve o ingresso forçado na residência do recorrente LUIZ GUSTAVO VIANA VIERA, em virtude de denúncia anônima, sem mandado judicial e sem fundadas razões de que dentro estaria ocorrendo a prática de crime de modo a ponto de justificar a situação de flagrante delito"; e (II) "o recorrente LUIZ GUSTAVO VIANA VIEIRA é primário, ostenta bons antecedentes, e não há prova de que se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa, razão pela qual deve ser reconhecida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo".

Contrarrazões manifestadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 10410460).

Inicialmente, no tocante à alegada violação ao artigo 5º, incisos X, XI e LVI, da Constituição Federal, este Recurso Especial não reúne condições de admissibilidade, pois não cabe ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronunciar sobre a vulneração de dispositivos constitucionais, tendo em vista que o julgamento de matéria constitucional é de competência exclusiva do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP NÃO CONSTATADOS.

PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 3.

Não compete a esta Corte Superior o exame de suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer para fins de prequestionamento, por ser matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. 4.

Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no REsp n. 1.918.338/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) No que concerne aos preceitos infraconstitucionais apontados pelos Recorrentes como violados, infere-se que melhor sorte não lhes assiste.

Com efeito, extrai-se do Voto condutor do Aresto vergastado no julgamento da Apelação Criminal, in litteris: “Passo, em primeiro lugar, à análise do recurso da defesa para, em seguida, enfrentar a tese apresentada no recurso do Ministério Público.

O crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como tráfico de drogas, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo, como alerta o e.

STJ: “O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 [...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel.

Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019).

Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Com efeito, a defesa técnica suscita a existência de ilegalidade relativa ao momento da condução do flagrante, em razão do ingresso na residência sem observância aos ditames legais.

Argumenta, para tanto, que não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão do domicílio.

Quanto à entrada dos policiais no domicílio do réu, não desconheço que o c.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, com Repercussão Geral reconhecida (Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603616, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (STJ; AgRg-REsp 2.011.113; Proc. 2022/0199417-0; MS; Quinta Turma; Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 04/10/2022; DJE 10/10/2022).

A justa causa para o ingresso forçado em domicílio, vale ressaltar, evidencia-se mediante uma análise objetiva do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

No presente caso, por sua vez, entendo que a abordagem policial decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime no local.

Com efeito, rememoro mais uma vez que, de acordo com os elementos constantes dos autos, notadamente o depoimento dos policiais que presenciaram o flagrante, a abordagem ao réu ocorreu porque (1) receberam de um transeunte a informação de que naquela localidade havia pessoas usando drogas e portando armas.

Na sequência, (2) os policiais encontraram um dos moradores do prédio em que reside o réu, tendo o vizinho apontado em direção ao apartamento daquele.

Por fim, (3) os agentes de polícia sentiram um forte odor de maconha, (4) além de terem visualizado o réu fumando um cigarro da referida substância dentro de seu apartamento.

Cumpre ressaltar, nesse ponto, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Por derradeiro, ressalta-se que, considerando a natureza permanente do delito de tráfico de drogas, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão quando a prática delitiva preexiste à operação policial.

Sobre o tema, já decidiu este eg.

Tribunal: APELAÇÃO CRIMINAL.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

INVASÃO DE DOMICÍLIO.

NULIDADE NÃO VERIFICADA.

PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE.

DESCLASSIFICAÇÃO.

REJEITADA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR.

RECORRER EM LIBERDADE.

PEDIDO NEGADO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.As provas colhidas por meio audiovisual encontram-se juntadas na contracapa do processo, garantindo o contraditório e ampla defesa. 2.

Não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito, uma vez que a hipótese dos autos é de crime classificado como permanente, aquele cuja consumação se protrai no tempo, e, assim, tratando-se de flagrante, a expedição de mandado judicial de busca e apreensão era totalmente dispensável, não havendo qualquer ilicitude na diligência policial, que culminou na apreensão de drogas e na prisão do apelante.

O entendimento do STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial (AgRg no REsp 1557612/SP), sendo esta a hipótese dos autos. [...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 031210000464, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022) HABEAS CORPUS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N° 11.343/06 E ARTIGO 12, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PRISÃO CAUTELAR ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO INVASÃO DE DOMICÍLIO NÃO VERIFICADO CRIME PERMANENTE PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO IMPOSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA. 1. À luz do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, a ação da autoridade policial mostrou-se devidamente justificada como exceção à inviolabilidade de domicílio, uma vez que o ingresso na residência foi lastreado em elementos concretos. 2.

O estado de flagrância no crime de tráfico de drogas protrai-se no tempo, em se tratando de delito de natureza permanente. (…). (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210043814, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 17/11/2021, Data da Publicação no Diário: 29/11/2021).

Havia elementos concretos, portanto, que identificam que o réu, no momento da abordagem, estava traficando, razão pela qual o ingresso na residência não pode ser considerado ilegal, tendo decorrido de progressiva coleta de indícios da ocorrência de crime no local, não se limitando, portanto, a uma única denúncia anônima.

Diante do exposto, não há que se falar em nulidade do flagrante”.

Por sua vez, quando do julgamento dos Embargos Infringentes, o Órgão Colegiado pronunciou-se com base nestes fundamentos, in verbis: “ Conforme relatado, tratam os presentes autos de Embargos Infringentes, opostos por LUIZ GUSTAVO VIANA VIEIRA, contra acórdão de Id n. 6839373, oriundo da colenda Segunda Câmara Criminal que, por decisão não unânime, deu provimento ao recurso ministerial e negou provimento ao recurso defensivo pelo ora embargante.

Em suas razões recursais (Id n. 7154745), pleiteia o embargante a proclamação do voto vencido, da lavra do Eminente Desembargador Helimar Pinto que, discordando parcialmente do voto vencedor, manifestou-se pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Tendo em vista a divergência parcial, que diz respeito, tão somente, a terceira fase da dosimetria da pena, me restrinjo à análise da matéria embargada.

Pois bem.

O eminente Desembargador Relator Helimar Pinto, na terceira fase da dosimetria da pena, concedeu a benesse do tráfico privilegiado, consignando o seguinte: “[…] O juízo primevo afastou a aplicação da benesse em razão da vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos (3.443,5g – mais de três quilos de maconha), circunstância que indicaria sua integração no ‘movimento’ do tráfico.

No entanto, a quantidade de entorpecentes encontrados, por si só, não é elemento que tem o condão de caracterizar a habitualidade criminosa do agente ou a sua participação em grupo criminoso e, portanto, não pode impedir a configuração do tráfico em sua forma privilegiada […] Desse modo, considerando que o réu é tecnicamente primário e não havendo provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, é imperiosa a aplicação da benesse”.

No entanto, tenho por seguir o voto vencedor, elaborado pelo ilustre Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza.

No caso, como bem pontuado no voto vencedor, constato que além da relevante quantidade de droga evidenciada pelo laudo pericial, o apelante confessou que há algum tempo já guardava drogas para terceira pessoa, bem como possuía material bélico consistente em 13 (treze) munições, fatores que evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA.

REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO.

MODO ADEQUADO.

AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2.

In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro.

A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

Precedentes. […] 4.

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Considerando, portanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a quantidade de drogas apreendidas aliada às demais circunstâncias do caso concreto, de rigor o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, restando evidenciada a dedicação do réu a atividades criminosas.

Deste modo, tenho que a conclusão extraída pelo voto majoritário é a mais acertada, que assim se pronunciou (Id n. 7154745): “[…] Ora, além das declarações dos policiais, no sentido de que o Luís Gustavo já vinha guardando drogas para terceira pessoa (fato confessado pelo próprio réu), nota-se que foi apreendida 13 (treze) munições de arma de fogo, cuja eficácia foi comprovada por meio do Laudo de Exame de Material de fls. 132/134, e cuja propriedade, também, fora confessada pelo apelante.

Destaco que a ação policial foi precedida de informações, dando conta de que indivíduos estavam no local utilizando drogas e portando armas de fogo.

Portanto, a meu ver, a vultosa quantidade de entorpecentes apreendida com o réu – 04 (quatro) tabletes de maconha, pesando cerca de 3,5 kg (três quilos e meio) – aliada, ainda, às demais circunstâncias que envolveram o delito, obstam a concessão do privilégio no caso dos autos, porquanto evidenciam que ele possui certo grau de envolvimento com organização criminosa, voltada para a prática do tráfico de entorpecentes ou, ao menos, que já se dedica a essa atividade criminosa, não se tratando, portanto, de traficante iniciante ou ocasional”.

Pelo exposto, CONHEÇO DOS EMBARGOS E NEGO-LHES PROVIMENTO, para manter incólume o v. acórdão de Id n. 7154745. É como voto.” Frente ao delineado cenário, infere-se que alterar o entendimento do Órgão Fracionário quanto à existência de justa causa prévia para o ingresso na residência da Recorrente e, ainda, acerca da presença de elementos que evidenciam a prática da conduta delitiva de associação para o tráfico demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na presente via, a teor da Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

A propósito, note-se a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, verbatim: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

INVASÃO DE DOMICÍLIO.

FUNDADAS RAZÕES.

NULIDADE.

INOCORRÊNCIA.

JUSTA CAUSA.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.

Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico têm natureza permanente.

Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial. 3.

No presente caso, há sim justa causa para a ação policial, constituindo dever da polícia averiguar atitudes suspeitas.

Consta dos autos que a polícia, após receber a informação por meio do sistema 190, datada de 26/4/2020 às 18h29, da ocorrência de tráfico de drogas, dirigiu-se até o local informado, momento em que T, que estava em via pública, correu para o interior da residência. 4.

Anota-se que não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso (ut, AgRg nos EDcl no RHC n. 176.511/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11/12/2023.) 5.

Destaca-se que a partir da mencionada diligência foi possível atestar, por meio das anotações constantes do caderno apreendido na residência de T B C, a participação de todos os réus na organização criminosa autointitulada Primeiro Comando da Capital - PCC. 6.

Ademais, acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para o ingresso na residência demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório .

Incidência da Súmula n. 7 do STJ. 7.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp n. 2.111.692/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

ABSOLVIÇÃO.

NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS.

SÚMULA 7/STJ.

PARECER MINISTERIAL.

MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS.

AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE.

ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO.

VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP.

INEXISTÊNCIA.

CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO.

MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.

FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO.

POSSIBILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Registre-se, por oportuno e relevante, que a aplicação do referido enunciado sumular “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (STJ, AgInt no AREsp 1599936/SC, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020).

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES —------------------------------------------------------------------------------------------- RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0018901-48.2019.8.08.0035 RECORRENTE: LUIZ GUSTAVO VIANA VIEIRA ADVOGADAS: YANDRIA GAUDIO CARNEIRO MAGALHAES - ES17177-A e SUELEN WERNERSBACH NUNES ADAO - ES20705 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO LUIZ GUSTAVO VIANA VIEIRA interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO (id. 8667499), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal em face do ACÓRDÃO (id. 11391464, p. 143/154), lavrado pelo Egrégio Primeiro Grupo de Câmaras Criminais Reunidas, cujo decisum negou provimento aos EMBARGOS INFRINGENTES opostos pelo Recorrente, mantendo o ACÓRDÃO (id. 6839373) proveniente da Egrégia Segunda Câmara Criminal que, por maioria de votos, negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL interposto pela Recorrente e conferiu provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO “para reconhecer a figura do tráfico privilegiado e condenar o réu pela prática do crime previsto no artigo 12, da Lei 10.826/2003, fixando sua pena definitiva em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias-multa”.

O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS.

TRÁFICO DE DROGAS.

RECURSO DEFENSIVO.

PRELIMINAR.

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

INOCORRÊNCIA.

SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA.

CRIME PERMANENTE.

PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO.

AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO CONTESTADAS.

DOSIMETRIA.

FIXAÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DO MÍNIMO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

INADMISSIBILIDADE.

PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

IMPOSSIBILIDADE.

DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.

PEDIDO DE CONDENAÇÃO.

NECESSIDADE.

DEMONSTRADA A PERICULOSIDADE SOCIAL DA CONDUTA DO RÉU.

RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO. 1.

Recurso defensivo.

Tráfico de drogas.

Preliminar.

Violação de domicílio.

O estado de flagrância dispensa a apresentação de mandado judicial, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República e, sendo o tráfico de drogas delito de natureza permanente, cuja flagrância se prolonga no tempo, não há nulidade na ação dos policiais que, diante da presença de indícios da prática do crime, adentraram em domicílio particular sem mandado de busca e apreensão. 2.

Mérito.

Redução da pena aquém do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. 3.

Reconhecimento do tráfico privilegiado.

A dedicação do réu a atividades criminosas impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. 4.

Apelo ministerial.

Condenação pelo crime de posse ilegal de munições de uso permitido.

A aplicabilidade do princípio da insignificância à posse de munição é pacífica nos Tribunais Superiores, exigindo-se,

por outro lado, que se comprove: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 5.

Na hipótese vertente, o réu foi encontrado com treze munições intactas e em perfeito estado de conservação em um contexto de traficância, visto que também foi apreendida vultosa quantidade de substâncias entorpecentes.

Ademais, na esfera policial, declarou que comprou as munições porque “queria ir atirar com um amigo”, enquanto no interrogatório em juízo mencionou que as utilizaria em um clube de tiro, apesar de não ter porte ou registro.

O contexto apresentado, portanto, evidencia que a conduta do acusado não é de mínima ofensividade e nem isenta de periculosidade e reprovabilidade social, requisitos estes que impedem o reconhecimento do princípio da bagatela. 6.

Preliminar rejeitada, recurso defensivo não provido e recurso ministerial provido. (TJES, Apelação Criminal nº 0018901-48.2019.8.08.0035, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal, Relator: Desembargador UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Data de julgamento: 04/04/2024).

Opostos Embargos Infringentes, restaram mantidas as conclusões assentadas, consoante Acórdão assim ementado (id. 11391464, p. 143/154), in verbis: EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL. 1.

DIVERGÊNCIA QUANTO A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO.

DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 2.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Considerando que além da relevante quantidade de droga evidenciada pelo laudo pericial, o apelante confessou que há algum tempo já guardava drogas para terceira pessoa, bem como possuía material bélico consistente em 13 (treze) munições, tais fatores evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, nos moldes do voto majoritário proferido. 2.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Embargos Infringentes na Apelação Criminal nº 0018901-48.2019.8.08.0035, Órgão julgador: Primeiro Grupo de Câmaras Criminais Reunidas, Relator: Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de julgamento: 13/05/2024).

Irresignado, o Recorrente alega, em síntese, que houve ofensa ao artigo 5º, incisos X, XI e LVI, da Constituição Federal, porquanto "houve o ingresso forçado no domicílio por meio de simples denúncia anônima, desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime e do mandado judicial, e, ainda, sem prova inequívoca da autorização do morador, malferindo assim, a garantia constitucional do direito a inviolabilidade do domicílio e da intimidade e vida privada".

Contrarrazões manifestadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 10410459).

Com efeito, extrai-se do Voto condutor do Aresto vergastado no julgamento da Apelação Criminal, in litteris: “Passo, em primeiro lugar, à análise do recurso da defesa para, em seguida, enfrentar a tese apresentada no recurso do Ministério Público.

O crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como tráfico de drogas, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo, como alerta o e.

STJ: “O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 [...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel.

Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019).

Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Com efeito, a defesa técnica suscita a existência de ilegalidade relativa ao momento da condução do flagrante, em razão do ingresso na residência sem observância aos ditames legais.

Argumenta, para tanto, que não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão do domicílio.

Quanto à entrada dos policiais no domicílio do réu, não desconheço que o c.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, com Repercussão Geral reconhecida (Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603616, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (STJ; AgRg-REsp 2.011.113; Proc. 2022/0199417-0; MS; Quinta Turma; Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 04/10/2022; DJE 10/10/2022).

A justa causa para o ingresso forçado em domicílio, vale ressaltar, evidencia-se mediante uma análise objetiva do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

No presente caso, por sua vez, entendo que a abordagem policial decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime no local.

Com efeito, rememoro mais uma vez que, de acordo com os elementos constantes dos autos, notadamente o depoimento dos policiais que presenciaram o flagrante, a abordagem ao réu ocorreu porque (1) receberam de um transeunte a informação de que naquela localidade havia pessoas usando drogas e portando armas.

Na sequência, (2) os policiais encontraram um dos moradores do prédio em que reside o réu, tendo o vizinho apontado em direção ao apartamento daquele.

Por fim, (3) os agentes de polícia sentiram um forte odor de maconha, (4) além de terem visualizado o réu fumando um cigarro da referida substância dentro de seu apartamento.

Cumpre ressaltar, nesse ponto, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Por derradeiro, ressalta-se que, considerando a natureza permanente do delito de tráfico de drogas, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão quando a prática delitiva preexiste à operação policial.

Sobre o tema, já decidiu este eg.

Tribunal: APELAÇÃO CRIMINAL.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

INVASÃO DE DOMICÍLIO.

NULIDADE NÃO VERIFICADA.

PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE.

DESCLASSIFICAÇÃO.

REJEITADA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR.

RECORRER EM LIBERDADE.

PEDIDO NEGADO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.As provas colhidas por meio audiovisual encontram-se juntadas na contracapa do processo, garantindo o contraditório e ampla defesa. 2.

Não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito, uma vez que a hipótese dos autos é de crime classificado como permanente, aquele cuja consumação se protrai no tempo, e, assim, tratando-se de flagrante, a expedição de mandado judicial de busca e apreensão era totalmente dispensável, não havendo qualquer ilicitude na diligência policial, que culminou na apreensão de drogas e na prisão do apelante.

O entendimento do STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial (AgRg no REsp 1557612/SP), sendo esta a hipótese dos autos. [...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 031210000464, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022) HABEAS CORPUS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N° 11.343/06 E ARTIGO 12, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PRISÃO CAUTELAR ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO INVASÃO DE DOMICÍLIO NÃO VERIFICADO CRIME PERMANENTE PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO IMPOSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA. 1. À luz do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, a ação da autoridade policial mostrou-se devidamente justificada como exceção à inviolabilidade de domicílio, uma vez que o ingresso na residência foi lastreado em elementos concretos. 2.

O estado de flagrância no crime de tráfico de drogas protrai-se no tempo, em se tratando de delito de natureza permanente. (…). (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210043814, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 17/11/2021, Data da Publicação no Diário: 29/11/2021).

Havia elementos concretos, portanto, que identificam que o réu, no momento da abordagem, estava traficando, razão pela qual o ingresso na residência não pode ser considerado ilegal, tendo decorrido de progressiva coleta de indícios da ocorrência de crime no local, não se limitando, portanto, a uma única denúncia anônima.

Diante do exposto, não há que se falar em nulidade do flagrante”.

Neste contexto, depreende-se que o entendimento adotado está em conformidade com o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.616/RO (Tema 280), submetido à sistemática da repercussão geral, verbo ad verbum: EMENTA: Recurso extraordinário representativo da controvérsia.

Repercussão geral. 2.

Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF.

Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente.

Possibilidade.

A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito.

No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3.

Período noturno.

A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial.

Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4.

Controle judicial a posteriori.

Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar.

Interpretação da Constituição.

Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio.

Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente.

A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1).

O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico.

Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5.

Justa causa.

A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária.

Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida.

Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6.

Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7.

Caso concreto.

Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas.

Negativa de provimento ao recurso. (STF, RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES