TJES - 0003459-66.2023.8.08.0014

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª CÂMARA CRIMINAL PROCESSO Nº 0003459-66.2023.8.08.0014 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: FABRICIO GOMES DA SILVA JUNIOR APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

PRONÚNCIA.

INTERPOSIÇÃO DE RECURSO INADEQUADO.

PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.

PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO E OITIVA DE TESTEMUNHAS.

PRISÃO PREVENTIVA.

PRISÃO DOMICILIAR.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação criminal interposta contra decisão de pronúncia que manteve a prisão preventiva do réu, denunciado pelos crimes de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos II, III e VI, c/c § 2º-A, I, do Código Penal), ocultação de cadáver (art. 211 do Código Penal), com incidência da Lei nº 11.340/2006, e tráfico privilegiado (art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006).

A decisão absolveu o réu da acusação de tráfico e o pronunciou quanto aos demais crimes.

A Defesa pleiteia novo interrogatório do acusado e oitiva de testemunhas, sob a alegação de coação anterior, além da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar em razão de supostas condições pessoais e de saúde.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal para conhecer apelação interposta contra decisão de pronúncia; (ii) examinar o cabimento do pedido de novo interrogatório e substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O princípio da fungibilidade recursal aplica-se, nos termos do Tema 1219 do STJ, quando o recurso interposto, ainda que inadequado, for tempestivo e preencher os demais pressupostos legais, nos termos do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal. 4.

A apelação interposta dentro do prazo legal e com os requisitos de admissibilidade deve ser conhecida, mesmo que o recurso cabível fosse recurso em sentido estrito. 5.

A alegação de coação que teria motivado o silêncio do réu em audiência foi apresentada apenas após a decisão de pronúncia, sem qualquer comprovação nos autos, sendo incabível a anulação da decisão para novo interrogatório ou produção de prova já preclusa na fase do iudicium accusationis. 6.

A fase do júri (judicium causae) é o momento adequado para o acusado apresentar sua versão dos fatos e arrolar novas testemunhas, conforme os arts. 473 e 474, ambos do Código de Processo Penal. 7.

A manutenção da prisão preventiva encontra respaldo na gravidade concreta do delito imputado (feminicídio com ocultação de cadáver), evidenciada pelo modus operandi, e já foi objeto de análise em habeas corpus anterior, no qual se negou a substituição por medidas cautelares ou prisão domiciliar. 8.

A Defesa não demonstrou o enquadramento do réu nas hipóteses legais do art. 318 do CPP, nem apresentou provas idôneas de que o acusado é responsável exclusivo por menor ou de que necessita de tratamento de saúde não disponível no sistema prisional.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A apelação interposta contra decisão de pronúncia pode ser conhecida com base no princípio da fungibilidade recursal, desde que observados os requisitos de tempestividade e admissibilidade previstos no art. 579 do CPP. 2.

A ausência de alegação tempestiva e prova de coação que teria impedido o réu de se manifestar na fase de instrução impede a reabertura dessa fase processual para novo interrogatório ou oitiva de testemunhas. 3.

A manutenção da prisão preventiva justifica-se pela gravidade concreta da conduta imputada e pela ausência de elementos que comprovem os requisitos do art. 318 do CPP para concessão de prisão domiciliar.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 312, 313, § 2º, 315, 318, caput e parágrafo único, 473, 579, caput e parágrafo único, 581, IV.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 1219; STJ, AgRg no AgRg no HC n. 901.777/SP, Rel.

Min.

Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 1/7/2024; TJES, HC nº 5008707-33.2024.8.08.0000. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por FÁBRICIO GOMES DA SILVA JUNIOR em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pronunciou o acusado para ser submetido à julgamento perante o Tribunal do Júri pela prática, em tese, dos crimes previstos no arts. 121, § 2º, II, III e VI c/c § 2º-A, I, e 211, ambos do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/2006.

A Defesa, em suas razões recursais (ID nº 13013713), sustenta a necessidade de nova realização de interrogatório do acusado, já que permaneceu em silêncio durante a audiência de instrução e julgamento “em razão de coações e ameaças constantes que vem sofrendo desde os fatos apurados até o presente momento”.

Sustenta, ainda, a necessidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, já que é genitor de uma criança de 5 (cinco) anos, primário, possui residência fixa e necessita de tratamento para drogadição.

Pugna pelo conhecimento do recurso, com base no princípio da fungibilidade recursal, e pelo seu provimento, a fim de se determinar uma nova oitiva do acusado, bem como a revogação da prisão preventiva, com a colocação do paciente em prisão domiciliar.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, suscitando, preliminarmente, o não conhecimento do recurso e, caso conhecido, pelo seu desprovimento.

No mesmo sentido das contrarrazões, foi o parecer da Procuradoria de Justiça (ID nº 13567365). É o relatório. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por FÁBRICIO GOMES DA SILVA JUNIOR em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pronunciou o acusado para ser submetido à julgamento perante o Tribunal do Júri pela prática, em tese, dos crimes previstos no arts. 121, § 2º, II, III e VI c/c § 2º-A, I, e 211, ambos do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/2006.

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO O Ministério Público do Estado do Espírito Santo defende o não conhecimento do presente recurso, já que em face da decisão que pronunciar o réu é cabível o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, IV, do Código de Processo Penal.

De fato, verifica-se que a interposição do presente recurso de apelação se mostra incabível, não havendo dúvida objetiva que justifique a aplicação do princípio da fungibilidade, tal como pleiteado pelo recorrente.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento (Tema nº 1219) no sentido de que é “adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal”.

Dessa forma, considerando que o recurso foi interposto no prazo legal, bem como preenche os demais pressupostos de admissibilidade, REJEITO a preliminar arguida e CONHEÇO do recurso. É como voto.

DO MÉRITO RECURSAL A Defesa, em suas razões recursais (ID nº 13013713), sustenta a necessidade de nova realização de interrogatório do acusado, já que permaneceu em silêncio durante a audiência de instrução e julgamento “em razão de coações e ameaças constantes que vem sofrendo desde os fatos apurados até o presente momento”.

Sustenta, ainda, a necessidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, já que é genitor de uma criança de 5 (cinco) anos, primário, possui residência fixa e necessita de tratamento para drogadição.

Pugna pelo conhecimento do recurso, com base no princípio da fungibilidade recursal, e pelo seu provimento, a fim de se determinar uma nova oitiva do acusado, bem como a revogação da prisão preventiva, com a colocação do paciente em prisão domiciliar.

Consta dos autos eletrônicos que o paciente fora denunciado pela prática, em tese, do crime previsto no art. 121, § 2º, II, III e VI c/c § 2º-A, I, e no art. 211, ambos do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/2006, e no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia que o acusado e a vítima mantinham um relacionamento amoroso e que, no dia dos fatos, o denunciado convidou a vítima para sua casa para juntos consumirem crack.

No entanto, após uma discussão entre ambos, a ofendida pegou o entorpecente e se dirigiu para fora da residência, momento em que o acusado deu um “mata-leão” na vítima, asfixiando-a, o que ocasionou a sua morte.

Ato contínuo, o acusado, ao notar que a vítima havia falecido, tentou ocultar o cadáver dentro da caixa d'água de sua residência.

Ao final da primeira fase do procedimento do júri, o acusado foi absolvido do crime previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006 e pronunciado pela prática, em tese, dos crimes previstos no art. 121, § 2º, II, III e VI c/c § 2º-A, I, e no art. 211, ambos do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/2006.

Nota-se que a Defesa não questiona o acerto ou desacerto da decisão de pronúncia em si, restringindo a sua irresignação recursal a alegação de que se faz necessário realizar um novo interrogatório do réu, além da oitiva de outras duas testemunhas, as quais, na sua visão, seriam indispensáveis para a correta elucidação dos fatos.

Ocorre que a Defesa não logrou comprovar que o acusado ou os seus familiares estavam sob qualquer tipo de coação durante a fase do iudicium accusationis, na realidade, tais argumentos somente foram trazidos pela Defesa do réu após a prolação da decisão de pronúncia.

Em momento algum, seja na resposta à acusação ou nas alegações finais, a Defesa trouxe tal alegação, bem como não arrolou quaisquer testemunhas para serem ouvidas na resposta à acusação, limitando-se a consignar que iria se reservar ao direito de apresentar em plenário as teses que achar cabíveis buscando a absolvição do acusado.

Não se pode olvidar ainda que, uma vez preclusa a fase do iudicium accusationis, o réu será submetido ao Plenário do Júri, oportunidade em que poderá dar a sua versão dos fatos, bem como arrolar as testemunhas que lhe aprouver, consoante previsão dos arts. 473 e 474, ambos do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, não há qualquer razão para se determinar, a anulação da decisão de pronúncia com a determinação de designação de novo interrogatório.

Quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva ou a sua substituição por prisão domiciliar, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Isso porque a legalidade da prisão preventiva do paciente já foi analisada por esta egrégia Corte no julgamento do Habeas Corpus nº 5008707-33.2024.8.08.0000, oportunidade em que foi denegada a ordem, confira-se: PENAL E PROCESSO PENAL.

HABEAS CORPUS.

PRISÃO PREVENTIVA.

FEMINICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER.

GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.

NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

CONDIÇÕES PESSOAIS QUE NÃO IMPEDEM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.

IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS.

PRISÃO DOMICILIAR.

NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES DO ART. 318 DO CPP.

ORDEM DENEGADA. 1.

A “prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP).

Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP)” (AgRg no AgRg no HC n. 901.777/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) 2.

A gravidade concreta da conduta imputada ao acusado, isto é, suposto crime de feminicídio praticado em decorrência do fato de que a vítima tentou sair do local com os entorpecentes do acusado, revela a sua periculosidade e, portanto, demonstra a necessidade do cárcere preventivo como meio de acautelar a ordem pública. 3.

O fato de o paciente supostamente possuir predicados pessoais favoráveis, como residência fixa e ocupação lícita, por si só, não são elementos suficientes para afastar a prisão preventiva, quando demonstrada a sua imprescindibilidade, tal como no caso em tela.

Da mesma forma, evidenciada a necessidade da prisão preventiva, resta inviável a sua substituição por medidas cautelares diversas. 4.

Para o deferimento do pedido de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar deve se estar diante de alguma das hipóteses previstas no art. 318 do Código de Processo Penal, sendo que, de acordo com o parágrafo único do referido dispositivo, para a “substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo”. 5.

O paciente não se enquadra em quaisquer das hipóteses do art. 318 do CPP, isso porque a impetrante não comprovou que a unidade prisional na qual o paciente se encontra encarcerado não possui condições de oferecer o tratamento para drogadição de que ele necessita, além do mais, verifica-se que todos os laudos médicos acostados datam de mais de 6 (seis) meses atrás, inexistindo elementos que evidenciam a situação atual de saúde do paciente.

Outrossim, não houve comprovação de que o paciente é o único responsável pelos cuidados de seu filho menor, ao revés, sequer há prova de que o paciente possui um filho. 6.

Ordem denegada.

Naquela oportunidade, assentou-se que a prisão preventiva se faz necessária para a garantia da ordem pública em face da gravidade concreta da conduta imputada ao réu, a qual foi evidenciada pelo modus operandi empregado na ação delituosa.

No mais, considerando que o acusado foi pronunciado, é de se inferir que existem indícios suficientes de autoria a justificar não só a sua submissão ao Plenário do Júri, mas também a permanência da custódia cautelar.

Em relação ao pedido de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, no julgamento do referido writ também foi assentado que o réu não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 318 do Código de Processo Penal, já que não comprovou que a unidade prisional na qual ele se encontra custodiado não pode oferecer o tratamento de que necessita.

Além disso, não há nenhuma prova que demonstre o estado de saúde atual do acusado, mas tão somente alegações de sua Defesa desprovidas de quaisquer suporte fático-probatório.

Se não fosse o bastante, sequer há provas nos autos de que o paciente é genitor de uma criança de 5 (cinco) anos de idade.

Diante de todo exposto, CONHEÇO do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão recorrida. É como voto.