TJES - 0002080-40.2021.8.08.0021

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0002080-40.2021.8.08.0021 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MARILZA JOSE DOS SANTOS FRANCA e outros APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA.

POSTE DE ALTA TENSÃO INSTALADO EM IMÓVEL PARTICULAR.

RESPONSABILIDADE PELO CUSTEIO DE REMOÇÃO.

DANO MORAL.

VERBA HONORÁRIA FIXADA EM SEU PERCENTUAL MÍNIMO.

AUSÊNCIA DE EXCESSIVIDADE.

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelações cíveis interpostas por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e Marilza José dos Santos França contra sentença que, em ação de obrigação de fazer, julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar, sob pena de multa, a retirada ou deslocamento, às expensas da concessionária, de poste de alta tensão instalado em imóvel da autora.

O juízo de origem julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a concessionária de energia elétrica pode ser obrigada a arcar com os custos de remoção de poste de alta tensão instalado em imóvel particular, sem cobrança ao consumidor; (ii) estabelecer se a instalação irregular do equipamento justifica a indenização por danos morais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

As razões recursais da concessionária atendem aos requisitos do art. 1.010, II e III, do CPC, não havendo violação ao princípio da dialeticidade, tampouco inovação recursal, uma vez que os argumentos apresentados reforçam tese já veiculada na contestação. 4.

A responsabilidade financeira pela remoção de postes prevista na Resolução ANEEL nº 414/2010 deve ser interpretada à luz do motivo do pedido; não se aplica quando a instalação do poste restringe o direito de propriedade e oferece risco à segurança. 5.

Constatada a instalação do poste dentro dos limites do imóvel da autora, impõe-se à concessionária a obrigação de arcar com os custos da remoção, por configurar falha na prestação do serviço e ofensa ao direito fundamental à propriedade e à segurança. 6.

O tempo decorrido desde a instalação não elide a irregularidade nem exclui a responsabilidade da concessionária, pois a restrição ao exercício da posse constitui violação contínua. 7.

A responsabilidade civil da concessionária é objetiva, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/1988, sendo suficiente a presença do nexo causal entre a omissão e o risco potencial. 8.

Inexiste direito à indenização por danos morais quando a conduta ilícita não atinge de forma relevante os direitos da personalidade da autora, inexistindo sofrimento ou humilhação aptos a justificar a reparação. 9.

Descabe a alegada excessividade dos honorários sucumbenciais, por terem sido fixados no percentual mínimo (10%) previsto no § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil. 10.

Mantida a condenação exclusivamente quanto à obrigação de fazer, não incide atualização monetária nem juros moratórios sobre valores indenizatórios.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 11.

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento: 1.

A concessionária de energia elétrica deve arcar com os custos de remoção de poste instalado irregularmente em imóvel particular, quando a instalação restringe o direito de propriedade e oferece risco à segurança do morador. 2.

A responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público exige a presença de nexo causal entre a omissão e o dano, ainda que potencial. 3.

A mera instalação indevida de poste não gera, por si só, direito à indenização por dano moral, ausente lesão relevante aos direitos da personalidade. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento a ambos os recursos, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de apelação cível, interpostos por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A (1ª apelante) e Marilza José dos Santos França (2ª apelante), contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Guarapari (Id 13234877), integrada pela decisão que acolheu os embargos de declaração em face dela opostos (Id 13235036), que, na presente “ação de obrigação de fazer” ajuizada pela 2ª apelante em face da 1ª, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de determinar que a requerida proceda a retirada ou deslocamento, às suas expensas, do poste de alta tensão instalado no imóvel da demandante, sob pena de incidir multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 9.000,00 (nove mil reais); quanto ao alegado dano moral, julgou improcedente o pleito indenizatório. 1.

Preliminar: alegada inovação em grau recursal e ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

De forma confusa, alega a demandante, ao apresentar as suas contrarrazões, que o recurso da EDP inova em sede recursal ao arguir matéria não invocada em sua peça de defesa e, na mesma preliminar, alega ser inadmissível o recurso que se limita a repetição dos argumentos iniciais, sem impugnar especificamente os fundamentos da sentença.

Estou a rechaçar a argumentação, em relação a ambos os fundamentos, isto é, violação ao princípio da dialeticidade recursal e inovação recursal.

No que se refere a alegada violação ao princípio da dialeticidade recursal, por terem sido apenas reiterados argumentos contidos na contestação, entendo que as razões recursais satisfazem as exigências contidas nos incisos II e III, do art. 1.010 do Código de Processo Civil, segundo os quais a apelação conterá “a exposição do fato e do direito” e “as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade”. É suficiente a argumentação da distribuidora apelante, em contraposição ao que restou decidido no Juízo de 1º grau, no sentido de que não pode ser-lhe atribuídos os ônus da remoção/deslocamento do poste, seja por causar desequilíbrio no contrato de concessão por se tratar de despesa a ser custeada pelo usuário dos serviços, seja por não ter havido defeito na prestação de seus serviços.

No que se refere a aventada inovação em grau recursal, não considero que a alegada violação ao princípio do equilíbrio econômico-financeiros das concessões de serviços públicos, em suposta ofensa ao art. 37, XXI, da Constituição Federal, constitua uma novel tese jurídica – que deveria ter sido arguida na contestação e acerca da qual não puderem se manifestar a autora e o juiz sentenciante – por ter sido suscitada somente em grau recursal.

A meu ver, trata-se de argumento exposto meramente em reforço a sua tese de que o serviço pretendido deve ser custeado pelo usuário, na forma do art. 102, inciso XII, da então vigente Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, assim não caracterizando inovação em sede recursal e tampouco ofensa ao duplo grau de jurisdição.

Com tais considerações, sem maiores delongas, rejeito a preliminar. É como voto. 2.

Mérito recursal Superada a questão de trato preliminar, passo a examinar em conjunto as razões recursais.

Sustenta a apelante EDP, em síntese: (i) é do consumidor a responsabilidade pelo custeio do serviço de remoção ou deslocamento de poste, nos termos da Resolução Normativa ANEEL 414/2010; (ii) arcar com os custos da remoção causa um desequilíbrio no contrato de concessão, pois essa despesa não está prevista na tarifa paga pelos usuários, violando o art. 37, XXI, da Constituição Federal; (iii) não houve defeito no serviço, haja vista que a rede elétrica e o poste existem no local desde 2007 e o incômodo da proprietária somente foi manifestado em 28/07/2020; (iv) é desproporcional e geral enriquecimento ilícito o arbitramento de honorários sucumbenciais no percentual de 10% sobre o valor da causa; e (v) deve ser aplicado o disposto na superveniente Lei nº 14.905/24 para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária.

Por sua vez, sustenta a 2ª apelante Marilza, que: (i) a sentença recorrida diverge do entendimento majoritário deste egrégio Tribunal no sentido de condenar as concessionárias ao pagamento de indenização por dano moral em casos semelhantes de restrição ao direito de propriedade; (ii) o dano moral se caracteriza in re ipsa, ou seja, um dano moral puro que prescinde de prova; (iii) a simples existência de um obstáculo ao pleno exercício do direito de propriedade, por si só, já configura o dano moral, sendo desnecessário comprovar dor ou sofrimento; e (iv) deve ser reformada a sentença em relação ao ponto a fim de condenar a distribuidora apelada ao pagamento de indenização por dano moral e, consequentemente, que o ônus da sucumbência seja majorado em seu favor.

Portanto, a controvérsia reside em definir se a concessionária de serviço público pode ou não ser obrigada a remover (ou deslocar) o poste de sustentação da rede elétrica, conforme solicitado pela consumidora, sem que esta arque com a contrapartida financeira orçada para o serviço, bem como verificar se da conduta da concessionária de serviço público resultou dano moral indenizável.

Pois bem.

A viabilidade técnica do serviço foi confirmada pela distribuidora requerida que o calculou, de acordo com a autora, em R$ 9.000,00 (nove mil reais), ou seja, quantia elevada para os seus padrões, tendo em vista a comprovada hipossuficiência financeira.

Sobre a responsabilidade pelo custeio de serviços dessa natureza, vejamos a redação dos arts. 44, VII e 102, XIII, da então vigente Resolução ANEEL nº 414/2010: Art. 44. É de responsabilidade exclusiva do interessado o custeio das obras realizadas a seu pedido nos seguintes casos: (…) VII – deslocamento ou remoção de poste e de rede, nos termos do art. 102.

Art. 102.

Os serviços cobráveis, realizados mediante solicitação do consumidor, são os seguintes: (…) XIII – deslocamento ou remoção de poste.

Apesar de o ônus financeiro do serviço de “deslocamento ou remoção de poste e de rede” ser imputado ao consumidor, quando por ele solicitado, entendo que os dispositivos da Resolução ANEEL nº 414/10, acima transcritos, devem ser interpretados a partir do motivo da solicitação feita pelo usuário, isto é, sempre que postular mudança na posição de postes e passagem de fiação por razões estéticas ou por mera conveniência, não há dúvida de que a execução do serviço deverá ser condicionada ao pagamento pelo interessado, inclusive, previamente à sua realização, consoante estabelece o §2º do art. 1021.

Entretanto, encontra-se descortinado nos autos que o propósito da autora, ao solicitar a remoção da rede elétrica, não é de que seja tutelado interesse puramente estético ou mera conveniência, mas sim, por obstar o exercício do seu direito de propriedade por estar instalado no interior de seu imóvel, além de oferecer risco à sua segurança, conforme se observa das fotografias anexadas (fls. 15/18).

Nesse cenário fático-jurídico, em que se caracteriza manifesto confronto entre o interesse do consumidor, qual seja, a defesa dos bens intangíveis mais preciosos que possui (segurança, paz etc.) e o interesse da concessionária de serviço público – exclusivamente patrimonial – é ilegítima a conduta da concessionária de serviço público de condicionar a remoção da fiação ao prévio pagamento por parte da solicitante do serviço, mormente por se tratar de quantia irrisória diante de seu porte econômico, apesar de elevado para os padrões financeiros da autora.

Ao assim compreender, torna-se de somenos relevância a justificativa da concessionária de serviço público de que a instalação precede a edificação da residência naquele local, haja vista que o aparente descumprimento pela autora (ou do responsável pela edificação do imóvel) das normais locais, que decerto determinam a observância de distanciamento mínimo da rede elétrica, não deve sobrepujar a tutela de interesse maior, qual seja, a proteção de indivíduos expostos a iminente risco de ocorrer grave acidente envolvendo a rede elétrica que atende o local onde residem.

Em assim sendo, não prospera o argumento da distribuidora apelante de que os custos da remoção causa um desequilíbrio no contrato de concessão, uma vez que não decorre de um benefício ou comodidade para a consumidora (“demanda voluptuária”), mas sim da necessidade de corrigir um ato irregular praticado pela própria concessionária.

O custo da remoção não é um novo encargo que desequilibra o contrato, e sim, consequência direta da falha da própria concessionária (ou daquela que a antecedeu na concessão do serviço público), ao instalar o poste dentro dos limites do imóvel da autora.

Igualmente desacolho o argumento da distribuidora apelante de que o poste é antigo (desde 2007) não torna a instalação regular nem elimina a falha.

Isso porque a irregularidade não prescreve com o tempo, na medida em que a restrição ao direito de propriedade é contínua e presente e, na espécie, a parte autora manifestou sua irresignação logo após adquirir a posse direta do imóvel rural, por doação ocorrida no dia 26/11/2020 (fls. 12/15).

Não é excessivo recobrar que, a responsabilidade da concessionária de serviço público de fornecimento de energia elétrica é objetiva, bastando a configuração de nexo causal, ou seja, ato lesivo e causalidade (no caso omissão), conforme prescreve o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Com efeito, na hipótese de ocorrer acidente com a rede elétrica, é provável que seja proposta ação judicial pela parte prejudicada objetivando a reparação dos danos porventura causados, de modo que o reduzido custo do serviço, para o padrão econômico da distribuidora de energia elétrica, recomenda que adote postura de prevenção a acidentes, ainda que possua variados fundamentos para sustentar a inocorrência de falha na prestação de seus serviços.

Também não tem razão a 1ª apelante no que refere a alegada excessividade dos honorários sucumbenciais, por se tratar do percentual mínimo (10%) previsto no § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil2.

Agora incursionando no ponto atinente ao dano moral, adianto, desde já, que estou a chancelar a sentença de improcedência em relação ao ponto.

A meu ver, não se verifica a alegada divergência da sentença em relação ao entendimento majoritário deste egrégio Tribunal que, de acordo com a 2ª apelante, costuma arbitrar indenização por dano moral em casos de restrição ao direito de propriedade.

De fato, mesmo em situações onde se alega dano in re ipsa, é preciso que o fato ofensivo (rectius: instalação irregular do poste) tenha o condão de, por si só, gerar uma lesão relevante a um direito da personalidade (honra, imagem, dignidade, etc.), daí porque perfilho a orientação do Juízo de 1º grau de que o embaraço causado pelo poste não foi grave a ponto de violar de forma significativa a dignidade da autora.

Salvo melhor juízo, o simples fato de ter que ajuizar uma ação ou de ter um poste em seu terreno, embora incômodo, não se traduziu, no caso concreto, em humilhação, dor ou sofrimento psíquico profundo que caracterize um dano à personalidade.

Em reforço, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a verificação do dano moral não reside exatamente na simples ocorrência do ilícito, de sorte que nem todo ato desconforme o ordenamento jurídico enseja indenização por dano moral.

O importante é que o ato ilícito seja capaz de irradiar-se para a esfera da dignidade da pessoa, ofendendo-a de maneira relevante (...)”3.

Partindo dessa premissa, qual seja, de que a ofensa à esfera da dignidade da pessoa deve ser relevante, ainda que praticado pelo ofensor um ato desconforme o ordenamento jurídico, não há dúvida de que a conduta da distribuidora de energia elétrica – de condicionar a remoção/deslocamento do poste ao custeio do serviço pela autora – não enseja reparação por dano moral por estarem ausentes os requisitos à configuração do dever de indenizar.

Por fim, argumenta a 1ª apelante que, em sendo mantida a condenação, faz-se necessária adequar a incidência de juros moratórios e correção monetária ao disposto na superveniente Lei nº 14.905/24.

Em relação ao ponto, dada a improcedência do pleito indenizatório, inexiste valor a ser atualizado monetariamente, porquanto determinada, tão somente, a retirada ou deslocamento do poste de alta tensão instalado no imóvel da demandante.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença, majoro em 3% os honorários sucumbenciais arbitrados em desfavor de ambas as partes, levando em conta o trabalho adicional em grau recursal (CPC, art. 85, § 11º), com a ressalva de que deve permanecer suspensa a sua exigibilidade em relação à parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Com tais considerações, conheço de ambas as apelações cíveis e lhes nego provimento. É como voto. _______________________________ 1 Art. 102 (…) § 2º.

A cobrança dos serviços estabelecidos nos incisos XIII e XIV pode ser adicionada ao faturamento regular ou ser realizada de forma específica, sendo facultado à distribuidora condicionar a realização dos mesmos ao seu pagamento. 2 § 2º.

Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: (...) 3 STJ, Quarta Turma, AgRg no REsp 1.269.246/RS, rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, julgado em 20/05/2014, DJe 27/05/2014) _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o Voto de Relatoria.