TJES - 0001015-88.2022.8.08.0016

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0001015-88.2022.8.08.0016 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: HENRIQUE DA SILVA FERREIRA e outros APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGADA OMISSÃO EM ACÓRDÃO QUE MANTEVE CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E AFASTOU APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES.

REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA.

EMBARGOS REJEITADOS.

I.

CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos contra acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento aos recursos apenas para redimensionar as penas impostas, mantendo, no mais, a condenação pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

A defesa sustenta a existência de omissão no julgado quanto à absolvição pelo art. 35, da Lei de Drogas, à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal, e à fixação de regime mais brando.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar se houve omissão quanto à análise da absolvição do acusado pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006); (ii) verificar se houve omissão quanto à aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006); (iii) verificar se houve omissão quanto à fixação do regime inicial de cumprimento da pena.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A decisão embargada enfrentou de forma expressa e fundamentada todos os pontos suscitados, especialmente quanto à manutenção da condenação por associação para o tráfico, à inaplicabilidade do tráfico privilegiado e à fixação do regime de cumprimento da pena.

A via dos embargos de declaração não se presta à rediscussão de matéria já enfrentada de forma suficiente, servindo apenas à correção de eventuais vícios formais, o que não se verifica no caso concreto.

IV.

DISPOSITIVO Embargos de declaração rejeitados.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 590.296/MS, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 04.08.2020, DJe 13.08.2020; STJ, EDcl-AgRg-AREsp 1.668.484/CE, Relª.

Min.

Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 20.10.2020, DJe 29.10.2020; STJ, EDcl-HC 608.217/PR, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20.10.2020, DJe 26.10.2020. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer em parte os Embargos de Declaração, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA Composição de julgamento: Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal PROCESSO Nº 0001015-88.2022.8.08.0016 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: HENRIQUE DA SILVA FERREIRA, DAVI RIBEIRO DA SILVA DIAS Advogado(s) do reclamante: ELINARA FERNANDES SOARES, JULIANO GRIGORIO DA ROCHA, BRENDOW ALVES GAMA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA VOTO Cuidam-se os autos de embargos de declaração opostos por Henrique da Silva Ferreira, em face do acórdão acostado no id. 13394119, que, por unanimidade de votos, conheceu e deu parcial provimento aos recursos interpostos, apenas para redimensionar as penas aplicadas.

Irresignado, em suas razões recursais, acostadas no id 13679980, a defesa pugna seja sanada a omissão do acórdão, “com a consequente, a absolvição do acusado da prática delituosa descrita no artigo 35 da Lei 11.343/06, seja consequentemente a aplica os fatores redutores em seu grau máximo descrito no artigo 33, § 4º do mesmo diploma legal, bem com a modificação de regime de cumprimento de pena do Embargante”.

Pois bem. É cediço que, nos termos do que o art. 619, do Código de Processo Penal, aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão, ou, ainda, segundo a jurisprudência pátria, quando padeça a decisão de erro material.

Dito isso, reanalisando o voto proferido e o acórdão embargado, verifico que não há omissão a ser sanada, tendo em vista que o referido aresto é fruto da melhor apreciação dos elementos trazidos aos autos e delineou toda a questão posta em exame.

Isso porque, ao que se constata, a decisão ora recorrida apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a queastio juris posta em discussão, não havendo como sequer inferir a ocorrência de quaisquer dos vícios que infirmariam, acaso existentes, a validade intrínseca do acórdão embargado.

Como cediço, é omissa a decisão quando o julgador deixa de emitir juízo de valor especificamente sobre questão suscitada nos autos e relevante para o deslinde da controvérsia, não havendo que se falar em omissão quando o julgador expressa entendimento divergente do alegado pela parte.

Conquanto, "[e]ntendimento contrário ao interesse da parte e omissão são conceitos que não se confundem". (AgRg no AREsp 304.720/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013).

Ora, da simples leitura do acórdão e do voto proferido, é possível extrair-se que houve a devida manifestação, à luz das provas dos autos e da jurisprudência pátria, sobre as questões que conduziram à parcial procedência da apelação criminal, especialmente quanto à manutenção da condenação no art. 35, da Lei de Drogas, bem como quanto ao afastamento do tráfico privilegiado a à fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Dessa forma, ao analisar tal argumento defensivo, restou exaustivamente fundamentado no voto acostado no id. 12852177, o seguinte: “[…] Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas, in verbis: Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, cujo texto legal está assim disposto: Art. 35.

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

A conduta descrita consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, ambos da Lei de Tóxicos.

Dessa forma, não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio, com divisão de tarefas.

Dito isso, a materialidade restou inconteste nos autos físicos por meio do Boletim Unificado às fls. 30/39, Auto de Apreensão de fls. 66/68, Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 69, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 70, bem como pelo Laudo Pericial de Exame Químico de fls. 178/179.

De igual modo, a autoria delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular, os policiais civis Anderson Gonçalves e Simone Canal Miniguite, ao serem ouvidos em juízo (mídias inclusas, respectivamente, nos links anexados ao id. 9539892 e id. 9539860), descreveram, com riqueza de detalhes, todas as investigações que levaram à prisão dos réus, consoante se observa em transcrição nas contrarrazões recursais (id. 9539919), in verbis: “[…] que as investigações começaram após um homicídio ocorrido em Brejetuba/ES que desencadeou uma investigação de tráfico de entorpecentes e de armas na região de Brejetuba/ES; que mediante uma série ações e depoimentos e várias denúncias que chegavam à Delegacia com frequência, relacionadas aos réus; que no dia 14/12/2022 participou da operação; que pela manhã houve uma reunião com o delegado titular Cláudio; que após o almoço o declarante e Simone estavam na varanda da Delegacia; que a boca de fumo ficava em frente à delegacia, na casa da Davi; que Henrique estava no local juntamente com Davi; que observaram que Henrique saiu do local com uma sacola na mão; que acompanharam Henrique com a viatura descaracterizada; que viram Henrique entrar em direção à localidade de Sertãozinho, a uma casa conhecida por ser outra boca de fumo; que abordaram Henrique no caminho e em sua sacola havia arma, munições, crack e cocaína; que foram até o destino onde Henrique iria chegar; que um morador disse que dois suspeitos tinham fugido do local; que monitoravam Davi e Henrique há alguns meses; que Davi residia em imóveis próximo a Delegacia de Policia; que haviam denúncias anônimas relatando que Davi era apontado como chefe do tráfico; que os denunciados não faziam questão de esconder que eram ligados a facção PCC; que Henrique aparecia nas declarações colhidas; que em entrevista realizada durante a abordagem, Henrique confessou que vendia drogas para Davi; que as investigações duraram mais de 04 meses; que além de Henrique e Davi haviam outros nomes mencionados, originando uma investigação com mais de 10 alvos, cada um desempenhando seu papel e Davi era o personagem central; que chegaram a entrar na casa de Davi; que nada de ilícito foi encontrado; que localizaram apenas materiais para embalar drogas; que Davi se negou a falar sobre o tráfico de drogas; que o declarante já presenciou em finais de semana o uso de drogas na varanda do imóvel em que Davi morava e outros indivíduos fazendo o uso de drogas no local; que Henrique afirmou que a droga saiu da casa de Davi, portanto, diante do flagrante, foram até a casa de Davi; que Davi já ia saindo de casa e quando viu os policiais subiu correndo para seu imóvel […].” (policial civil Anderson Gonçalves). “[…] que se recorda dos fatos; que participou das investigações; que Davi já era alvo de investigação há cerca de 03 meses; que no dia do flagrante houve uma reunião com as policias civis e militares para que compartilhassem informações relativas a investigação e traçar estratégias para trazer a paz ao município, pois já estava ocorrendo guerra de facção no município; que uma das facções era comandada por Davi; que as denúncias de tráfico em nome de Davi começaram a partir de setembro/outubro; que Henrique foi conhecido no dia da apreensão, mas seu nome já era citado nas denúncias, e entre os policiais que atuavam na cidade, como um dos traficantes subordinados a Davi; que participou da operação; que na abordagem de Henrique, estava a declarante e Anderson; que houve um tumulto na porta da delegacia e perceberam uma movimentação estranha na varanda da casa de Davi; que a casa em que Davi residia era ponto estratégico, próximo à Delegacia, a fim de vigiar a movimentação no local; que Henrique estava na casa de Davi; que Henrique pegou uma bolsa cheia de coisas na casa de Davi e desceu a escada sempre observando a movimentação; que diante disso os policiais saíram com a viatura acompanhando Henrique pois suspeitaram que estivesse tirando algo de dentro da casa de Davi, a fim de fugir do flagrante; que deram uma volta e encontraram Henrique a pé subindo um morro do Bairro Nobre, dirigindo-se a um ponto de tráfico,isto é, um imóvel alugado e antes de acessar o imóvel os policiais o abordaram; que Henrique não ofereceu resistência, soltou a sacola no chão e levantou as mãos; que dentro da bolsa havia arma de fogo, munições e drogas já embaladas para comercialização; que Henrique confessou que tudo pertencia a Davi, que tirou da casa para que, caso houvesse alguma operação na casa de Davi nada fosse localizado lá; que a declarante não chegou a entrar na residência de Davi; que os policiais militares foram até a casa de Davi, que lá foi encontrado material para endolar droga; que Caio estava na Bairro Nobre, nas proximidades da casa amarela onde era utilizada para venda de drogas; que Henrique admitiu que foi até a casa de Davi para retirar o material do local e esconder próximo a casa amarela, no Bairro Nobre, em uma matinha; que o nome de Davi e Henrique foram um dos primeiros nomes citados nas denúncias; que Davi sempre era apontado como chefe do tráfico e Henrique revendia drogas para Davi […].” (policial civil Simone Canal Miniguite).

Impende ressaltar, ainda, trecho das declarações judiciais do policial militar Robson Alcantara Silva (mídia inclusa no link anexado ao id. 9539860), que participou das diligências, oportunidade em que relatou o seguinte, consoante transcrição nas contrarrazões recursais (id. 9539919): “[…] que se recorda dos fatos narrados no BU; que à época estavam em dois militares, o declarante e Cabo Afonso; que quem dialogou mais com Henrique foi o Cabo Afonso; que auxiliou no flagrante; que localizou a droga e a arma; que já chegou a abordá-lo pois a época chegavam diversas denúncias de que Henrique estava portando drogas e realizando o tráfico; que conversou apenas com Henrique durante a captura […].”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quantos ao acusado Davi Ribeiro da Silva Dias, ao ser interrogado em juízo (mídia inclusa no link anexado ao id. 9539892), negou o envolvimento com o tráfico de drogas.

Por sua vez, o denunciado Henrique da Silva Ferreira, em seu interrogatório judicial (mídia inclusa no link anexado ao id. 9539892), assumiu a propriedade das drogas e da arma de fogo apreendidas consigo, todavia, negou que praticava a comercialização de drogas, dizendo que as mesmas se destinavam ao seu consumo pessoal.

Relatou, também, que tinha uma arma de fogo porque era um costume da maioria das pessoas da região de Brejetuba.

Não obstante a negativa de autoria por parte dos acusados quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, vislumbro que a prova colacionada ao presente feito é suficiente a evidenciar a existência de vínculo associativo prévio e duradouro entre os apelantes Davi Ribeiro da Silva Dias e Henrique da Silva Ferreira, eis que participavam do tráfico com estabilidade, habitualidade e mediante a divisão de tarefas, de modo que Davi possuía a condição de chefe do tráfico na região, enquanto Henrique era um traficante subordinado, que vendia os entorpecentes para Davi.

No ponto, saliento que, muito embora na residência do acusado Davi Ribeiro da Silva não tenha sido localizados ilícitos, mas tão somente materiais para embalo dos entorpecentes, o entendimento jurisprudencial vigora no sentido de que “a caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles (REsp 1800660/MG, Rel.

Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25/5/2020)”. (AgRg no HC n. 711.926/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Assim sendo, constato que restou cabalmente comprovado que os apelantes Davi Ribeiro da Silva Dias e Henrique da Silva Ferreira, em vínculo associativo e com divisões de tarefas, praticavam a traficância de entorpecentes, razão pela qual devem ser mantidas as condenações pelos crimes descritos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. […] Já na terceira fase da dosimetria, vejo que as defesas de ambos os réus almejam a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, além do crime de tráfico de drogas, os apelantes também foram condenados pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, o que, por si só, obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Sobre o assunto, saliento o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “[…] ‘a condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’.

Precedentes.”. (STJ.

HC 590.296/MS, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020)”. [...].

Portanto, verifico que a matéria foi exaustivamente apreciada, à luz das provas existentes nos autos, da legislação e da jurisprudência pátria, não havendo omissão ou equívoco durante o julgamento da apelação criminal.

Desse modo, da leitura das razões do presente aclaratório, verifica-se que a defesa, embora alegue a existência do vícios de omissão, persegue, em verdade, a reapreciação das questões já decididas por este órgão colegiado.

Nesse diapasão, conforme pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria, a via recursal dos embargos de declaração – especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização – não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cujo acórdão não se ressente de qualquer omissão.

Esse é o entendimento que se vê da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Conforme dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade existentes no decisum. 2.

A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos embargos de declaração. 3.

Embargos de declaração rejeitados.” (STJ; EDcl-AgRg-AREsp 1.668.484; Proc. 2020/0043250-6; CE; Sexta Turma; Relª Min.

Laurita Vaz; Julg. 20/10/2020; DJE 29/10/2020).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.

ARGUIDA OMISSÃO, ERRO MATERIAL, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO.

VÍCIOS INEXISTENTES.

MERO INTUITO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1.

Os embargos de declaração prestam-se tão somente a sanar ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão do julgado, consoante dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, ou, então, retificar erro material, quando constatado. 2.

Inviável o acolhimento dos embargos de declaração, uma vez que, a pretexto de vícios no acórdão embargado, é nítida a pretensão de rediscutir a matéria já apreciada, ante o inconformismo da defesa. 3.

Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-HC 608.217; Proc. 2020/0215663-1; PR; Quinta Turma; Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/10/2020; DJE 26/10/2020).

Dessa feita, destaco o total descabimento destes embargos declaratórios, vez que a matéria nele repisada já foi objeto de vasto debate perante este órgão julgador, sendo expressamente prevista no voto e no v. acórdão embargado. À luz do exposto, CONHEÇO dos embargos, e a eles NEGO PROVIMENTO, mantendo in totum os fundamentos do acórdão embargado. É como voto.

Vitória, 1 de julho de 2025 EDER PONTES DA SILVA DESEMBARGADOR _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)