TJES - 0000026-06.2023.8.08.0030

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000026-06.2023.8.08.0030 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: VINICIUS PEREIRA DOS SANTOS APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E MAJORANTE DE USO DE ARMA DE FOGO.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA.

MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.

DOSIMETRIA DA PENA.

INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial fechado, 1.080 dias-multa e R$ 5.000,00 de indenização por danos morais coletivos.

O Apelante alega nulidade por cerceamento de defesa, requer absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente a revisão da dosimetria da pena, o reconhecimento do tráfico privilegiado, afastamento da majorante e da indenização fixada.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa apto a ensejar nulidade da sentença; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas; (iii) determinar se a dosimetria da pena comporta revisão, inclusive quanto à possibilidade de incidência do tráfico privilegiado e da majorante do uso de arma de fogo; (iv) analisar a legalidade da fixação de danos morais coletivos em condenações por tráfico de drogas.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O direito à ampla defesa foi integralmente assegurado durante o processo, tendo o Apelante sido assistido por advogado desde a fase inquisitorial, apresentado resposta à acusação, participado da instrução e não requerido novas provas no momento oportuno, o que afasta a alegação de cerceamento de defesa. 4.

A condenação encontra respaldo em provas robustas: confissão qualificada do réu, corroborada por depoimento policial firme e coeso, além de laudos periciais que confirmam a natureza e quantidade das drogas e o arsenal bélico encontrado, evidenciando a finalidade mercantil da conduta. 5.

A pena-base foi adequadamente fixada acima do mínimo legal, com fundamentação concreta na elevada reprovabilidade da conduta, perpetrada mediante concurso de pessoas, na nocividade e quantidade das substâncias apreendidas (crack e cocaína), e na estrutura armada encontrada, conforme autoriza o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 6.

Correta a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria. 7.

Inviável o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, uma vez que o réu é reincidente e há elementos nos autos que indicam sua dedicação à atividade criminosa. 8.

A incidência da majorante do art. 40, inc.

IV, da Lei de Drogas foi devidamente justificada pela apreensão de armamento de alto poder de intimidação, compatível com a finalidade de proteger o ponto de tráfico. 9.

A fixação de indenização por danos morais coletivos carece de lastro probatório mínimo quanto ao efetivo abalo à esfera moral difusa, razão pela qual deve ser afastada, especialmente diante da pendência de definição sobre a matéria no Tema 1259 dos recursos repetitivos no STJ.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 10.

Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento: 1.

A ausência de requerimento de produção de provas em momento processual oportuno inviabiliza a alegação de cerceamento de defesa em sede recursal. 2.

A confissão qualificada corroborada por outros elementos de prova é suficiente para embasar a condenação por tráfico de drogas. 3. É legítima a exasperação da pena-base com fundamento na reprovabilidade da conduta, perpetrada mediante concurso de pessoas, bem como na natureza e quantidade de entorpecentes, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 4.

A reincidência específica e elementos indicativos de dedicação ao crime impedem a aplicação do tráfico privilegiado. 5.

A apreensão de armamento de uso restrito no local do crime justifica a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas. 6.

A indenização por danos morais coletivos exige prova mínima do efetivo abalo à coletividade, não podendo ser presumida.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 61, I, e 65, III, "d"; CPP, arts. 156, 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.210.999/S, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023; TJES, Habeas Corpus nº 5008221-82.2023.8.08.0000, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des.

Rel.

Rachel Durão Correia Lima, data de julgamento: 06/10/202; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel.

Des.

Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024; STJ - HC: 791388 MS 2022/0395902-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel.

Min.

Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021; STJ, AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022; STJ, AgRg no AREsp nº 2.289.505/MG, Rel.

Min.

Conv.

TRF1 João Batista Moreira, Quinta Turma, J. 27.06.202; TJES, ApCrim nº 0000135-44.2023.8.08.0022, Rel.

Des.

Helimar Pinto, Segunda Câmara Criminal, Publ. 23.04.2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA Composição de julgamento: Gabinete Des.

MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000026-06.2023.8.08.0030 APELANTE: VINICIUS PEREIRA DOS SANTOS APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA VOTO Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por VINICIUS PEREIRA DOS SANTOS em face da r. sentença de ID 12441491 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c art. 40, inc.

IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida sob o regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.080 (mil e oitenta) dias-multa e da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de dano moral coletivo.

Em suas razões, ao ID 12789294, o Apelante pugna, preliminarmente, pela nulidade da sentença por cerceamento de defesa, alegando não ter tido a oportunidade de produzir provas que demonstrariam a ausência de dolo, uma vez que guardava as drogas e a arma a pedido de terceiros, o que poderia configurar coação ou induzimento.

No mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas, sustentando que a condenação se baseou em confissão obtida sob pressão policial e que não há provas robustas da comercialização das drogas, mas sim de mera posse.

Subsidiariamente, pleiteia a revisão da dosimetria da pena aplicada, com a redução da pena-base, a aplicação da confissão, o afastamento da majorante de emprego de arma de fogo e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).

Por fim, requer a redução do valor da indenização por danos morais coletivos.

Contrarrazões, ao ID 12881969, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14323056, também pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise das razões recursais.

Narra a denúncia que (fls. 02/04 - processo digitalizado ao ID 12441264): […] Consta dos autos que serve de base para o oferecimento da presente denúncia que, no dia 04 de janeiro de 2023, por volta das 18h07min, na Avenida José Armani, Nº 3, Linhares V, Linhares/ES, o denunciado VINICIUS PEREIRA DOS SANTOS, vulgo "VN", com vontade livre e consciente, tinha em depósito, guardava e armazenava drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Não bastasse, possuía e mantinha sob sua guarda, armas e munições, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência.

Narra os autos que, durante o patrulhamento, uma equipe da Polícia Militar recebeu informações no sentido de que VINICIUS, vulgo "VN" estava comercializando drogas e frequentemente efetuava disparos de arma de fogo na região, ocasião em que solicitaram apoio do Serviço de Inteligência da Polícia Militar.

Ato contínuo, se deslocaram até o local, oportunidade em que visualizaram o denunciado sentado na varanda da residência acompanhado de outro indivíduo, com uma arma de fogo em cima da mesa.

Acompanhados com uma equipe da Força Tática, os policiais militares dirigiram-se novamente ao local, e, após autorização do proprietário do imóvel adentraram no imóvel.

Imediatamente, ao perceber a presença da Polícia Militar, o denunciado empreendeu em fuga em direção a um matagal que fica atrás da residência, momento em que foi alcançado e abordado.

Na varanda da residência foi encontrado 01 (um) revólver calibre .38, marca TAURUS, número 338421, municiado com 06 (seis) munições do mesmo calibre.

Dentro da residência, em cima da cama, foram ainda encontrados 01 (uma) pistola, calibre .380, marca TAURUS carregada com 17 (dezessete) munições do mesmo calibre; 01 (um) carregador sobressalente contendo 17 (dezessete) munições calibre .380; 02 (duas) submetralhadoras calibre .380 de fabricação caseira e 04 (quatro) carregadores do mesmo calibre; 28 (vinte e oito) munições de calibre .38; 38 (trinta e oito) munições calibre 9mm; 16 (dezesseis) munições calibre .40; 01 (um) pedaço grande crack; 01 (um) pedaço de cocaína; 04 (quatro) papelotes de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha.

Registre-se que o denunciado confessou que receberia dinheiro para guardar o material ilícito apreendido.

O denunciado foi preso em flagrante delito e encaminhado para a Delegacia Regional de Linhares para que fossem realizados os procedimentos de praxe.

Autoria e materialidade extraídas do Boletim Unificado (fls.04/11); Auto de Apreensão (fls.32/34); Auto de Restituição (fl.35); Auto de Constatação de Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls.36/37); Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fls.38/39); Formulário de Cadeia de Custódia (fls.49/54); Relatório Final (fls.58/66); imagem (fls.57 e 77); bem como as provas testemunhais e demais documentos que instruem o presente Inquérito Policial. […] - destaques no original Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima descrita.

I - DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA O Apelante argui, em sede preliminar, a nulidade da sentença por suposto cerceamento de defesa, ao argumento de que não lhe teria sido oportunizada a produção de provas capazes de demonstrar a alegada ausência de dolo, uma vez que, segundo sua versão, apenas guardava as drogas e as armas a pedido de terceiros, possivelmente sob coação.

Contudo, a preliminar em questão não merece prosperar.

Mesmo nos casos de nulidade absoluta, o Superior Tribunal de Justiça “tem entendimento no sentido de que o inconformismo da parte prejudicada deve ser alegado no momento oportuno, sob pena de preclusão, mesmo em se tratando de nulidade absoluta" (STJ, AgRg no AREsp n. 2.210.999/S, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023).

Da análise minuciosa dos autos, verifica-se que o processo tramitou de forma regular, sendo assegurados ao Apelante, em todos os momentos, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Desde a fase inquisitorial, o réu esteve assistido por advogado particular, o qual esteve presente em seu interrogatório policial.

Já em juízo, a defesa constituída apresentou resposta à acusação, participou ativamente das audiências de instrução e julgamento e apresentou suas alegações finais.

A alegação de que o Recorrente guardava os ilícitos para outrem foi trazida por ele mesmo desde o seu interrogatório na delegacia e reiterada em juízo.

Portanto, a tese defensiva não é nova e poderia ter sido objeto de prova durante toda a instrução processual, sendo ônus da defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, comprovar os fatos que alega.

Ademais, ao final da instrução, na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, momento processual oportuno para o requerimento de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, a defesa constituída, ao ser indagada, declarou expressamente que nada tinha a requerer, conforme se extrai do termo de audiência.

Tal manifestação implica na preclusão do direito de arguir a necessidade de produção de novas provas.

Não se pode, agora, em sede de apelação, alegar cerceamento de defesa por uma inércia que partiu da própria parte interessada.

Dessa forma, tendo sido garantido ao apelante o pleno exercício do seu direito de defesa ao longo de todo o iter processual, e não se vislumbrando qualquer prejuízo concreto decorrente da não produção de prova que a própria defesa optou por não requerer, não há que se falar em nulidade.

De qualquer forma, sabe-se que o ordenamento jurídico concede ao Magistrado a possibilidade de avaliar a conveniência da produção probatória eventualmente proposta pelas partes, com vias a ordenar as provas que entender necessárias para decidir o caso.

Rememora-se, também, que o Julgador é o destinatário das provas, estando seu convencimento livre da apreciação daquelas produzidas durante a instrução probatória.

Nesse sentido: HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

DEFENSOR CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.

POSTERIOR MANIFESTAÇÃO DOS RÉUS.

DEFENSORIA PÚBLICA.

NULIDADE REJEITADA.

SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA.

INDEFERIMENTO.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA.

ORDEM DENEGADA. 1. É certo que a escolha do defensor é um direito inafastável do acusado, em razão da relação de confiança que deve existir entre ele e o seu patrono (AgRg no HC n. 765.091/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023).

Ocorre que, após o recebimento da denúncia, os réus foram notificados para apresentarem defesa, momento em que declararam não possuírem condições financeiras de arcar com o advogado particular e manifestaram o desejo de serem assistidos pela Defensoria Pública, o que de fato ocorreu. 2.

Nos termos do artigo 400, §1º, do Código de Processo Penal, o magistrado é o destinatário da prova a ser produzida, sendo a ele facultado o indeferimento das que reputar “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”.

No caso, a audiência de instrução e julgamento já foi realizada, momento em que o magistrado, destinatário de todas as provas, teve contato direto com os réus e pode aferir a necessidade de produção das provas requeridas, indeferindo de forma fundamentada a substituição da testemunha.

Vale lembrar que a substituição de testemunha somente é possível nas hipóteses do art. 451 do CPP, quais sejam, falecimento, enfermidade ou que não tenha sido encontrada.

Ocorre que nenhuma dessas hipóteses foram comprovadas. 3.

Ordem denegada. (TJES, Habeas Corpus nº 5008221-82.2023.8.08.0000, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des.

Rel.

Rachel Durão Correia Lima, data de julgamento: 06/10/2023) - destaquei Por tais razões, rejeito a preliminar.

II - DO MÉRITO II.I - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS No mérito, a defesa busca a absolvição do Apelante, sustentando a fragilidade do conjunto probatório para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Sem razão, contudo.

A materialidade do delito restou inconteste, através dos documentos encartados no ID 12441264, em especial do Boletim Unificado de fls. 08/15, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 36/38; do Auto de Apreensão de fls. 42/43; do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 40; do Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 155/158; e do Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 163/164.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada pela própria confissão do Apelante e dos depoimentos policiais.

Embora a defesa tente desqualificar a confissão do réu, alegando ter sido obtida sob pressão, tal argumento se apresenta como mera retórica, desprovido de qualquer elemento probatório que o sustente.

O Recorrente, tanto na fase policial , na presença de seu advogado, quanto em juízo, sob a garantia do devido processo legal, admitiu que guardava em sua residência todo o material ilícito apreendido – drogas e armas – a pedido de uma terceira pessoa, em troca de contraprestação financeira, consistente no pagamento de seu aluguel e na quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) quinzenais.

A conduta de "guardar" ou "ter em depósito" substância entorpecente, mesmo que a mando de outrem e mediante remuneração, subsume-se perfeitamente a um dos núcleos verbais do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, que criminaliza dezenas de condutas, sendo crime de ação múltipla e de conteúdo variado.

Ademais, a condenação não se fundamenta exclusivamente na confissão do réu.

O depoimento do policial militar responsável pela diligência, prestado de forma coesa e harmônica em ambas as fases da persecução penal, corrobora a imputação e as circunstâncias da prisão.

O policial Jhonnatan Seidel Candeias, ouvido em juízo (ID 12441264), ratificou integralmente o histórico da ocorrência, detalhando as informações prévias recebidas sobre a traficância no local, a visualização do réu com uma arma na varanda pelo serviço de inteligência, a tentativa de fuga do Apelante ao perceber a chegada da guarnição, e a subsequente apreensão do vasto arsenal bélico e das diversas porções de drogas no interior do imóvel.

Insta registrar que, em análise do depoimento policial acima colacionado e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CRIMINAL.

ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

RECURSO DA DEFESA. 1.

PRELIMINAR DE NULIDADE.

INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO.

NÃO OCORRÊNCIA.

PRELIMINAR REJEITADA. 2.

ABSOLVIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (…).

Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício.

Preliminar rejeitada. 2.

Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel.

Des.

Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) – destaquei Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

As circunstâncias fáticas da apreensão, por si sós, já afastam a tese de posse para consumo pessoal e reforçam a destinação mercantil dos ilícitos.

A expressiva e variada quantidade de drogas (290,2g de crack, 41,5g de cocaína e 6,5g de maconha), algumas já fracionadas e prontas para a venda (papelotes de cocaína), aliada à apreensão de um verdadeiro arsenal de guerra – composto por 01 pistola, 02 submetralhadoras, 01 revólver e mais de uma centena de munições de calibres diversos, inclusive 9mm e .40 –, evidencia que o local não era um simples ponto de armazenamento, mas um local preparado para a prática delitiva, utilizando-se da intimidação armada para garantir o sucesso do tráfico.

Portanto, diante da confissão qualificada do réu, do depoimento firme do policial e das robustas provas materiais coligidas, não há que se falar em insuficiência probatória, sendo de rigor a manutenção da condenação.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal: APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório.

A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância.

Nulidade afastada. À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.

A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória.

Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento.

Precedente do TJES.

Recurso conhecido e não provido. (TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel.

Des.

Marianne Júdice de Mattos, Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022) – destaquei I.II - DA DOSIMETRIA DA PENA E DO TRÁFICO PRIVILEGIADO A defesa insurge-se, subsidiariamente, contra a dosimetria da pena, requerendo a sua redução.

A irresignação, contudo, não merece acolhida.

Na primeira fase dosimétrica, o Juízo de 1º Grau assim se manifestou: […] Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, conforme consta nos autos, o tráfico de drogas era praticado em concurso de agentes e divisão de tarefas – o réu e o indivíduo que realizou a contratação –, em uma linha tênue para a configuração do delito de associação para o tráfico. […] Em relação aos seus antecedentes, embora maculados, deixo de valorá-los negativamente, neste momento, por configurarem, ao mesmo tempo, a agravante da reincidência.

Não há elementos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade.

O motivo do crime não foge à normalidade do tipo.

As circunstâncias e as consequências do crime são inerentes ao tipo.

O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago.

A natureza da droga é desfavorável, haja vista que duas das substâncias se tratavam de crack e cocaína, isto é, substâncias entorpecentes devastadoras e de alto poder viciante.

A quantidade de drogas é reprovável, vez que foram apreendidos 01 (uma) pedra grande de crack, pesando cerca de 290,2 gramas, 01 (um) pedaço de cocaína, pesando aproximadamente 41,5 gramas, 04 (quatro) papelotes de cocaína, pesando 1,9 gramas e 01 (uma) bucha de maconha, com peso de 6,5 gramas – Laudo da Seção Laboratório de Química Forense às fls. 163/164 –, isto é, quantidade excessiva.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime fixar a pena- ase em 08 (oito) anos de reclusão. [...] Inicialmente, observa-se que a fundamentação utilizada pelo Magistrado de origem quanto à culpabilidade do agente encontra respaldo na prova produzida nos autos, que dá conta da participação de outras pessoas na prática criminosa, não identificadas nos autos.

Registra-se que a prática do crime em concurso de agentes é circunstância apta a avaliação negativa da culpabilidade, tendo em vista que demonstra a maior reprovabilidade de sua conduta, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA DA PENA.

AGRAVAMENTO DA PENA-BASE.

CULPABILIDADE EXACERBADA.

ATUAÇÃO EM CONCURSO DE AGENTES.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

WRIT NÃO CONHECIDO.

I.

CASO EM EXAME1.

Habeas corpus impetrado em favor de Pedro Ricardo Camargo Elvira, condenado a 6 anos de reclusão e 620 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).

A defesa alega constrangimento ilegal na exasperação da pena-base, sustentando que a moduladora da culpabilidade foi utilizada sem fundamentação idônea.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

A questão em discussão consiste em verificar se a exasperação da pena-base pela culpabilidade exacerbada, com fundamento no concurso de agentes, apresenta justificativa idônea que autorize o aumento da pena, e se houve constrangimento ilegal na dosimetria.

III.

RAZÕES DE DECIDIR3 .

O Superior Tribunal de Justiça não admite o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

A dosimetria da pena, incluindo o agravamento pela culpabilidade, pode ser revista apenas em casos excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 4.

No presente caso, a exasperação da pena-base foi fundamentada pela atuação do paciente em concurso de agentes e pela quantidade da droga apreendida (9,445 kg de maconha), elementos idôneos e concretamente considerados pelas instâncias ordinárias, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código Penal. 5.

A fundamentação apresentada pelas instâncias inferiores segue a jurisprudência consolidada, não havendo ilegalidade ou desproporcionalidade que justifique a intervenção desta Corte.IV.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (STJ - HC: 791388 MS 2022/0395902-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024) - destaquei Nesse mesmo sentido é o entendimento deste E.

TJES: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA DA PENA.

VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS.

AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com pena fixada em 7 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 740 dias-multa.

A defesa pleiteia o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) determinar se a pena-base fixada pelo magistrado de primeiro grau está devidamente fundamentada e proporcional; (ii) avaliar a possibilidade de aplicação do redutor de pena referente ao tráfico privilegiado; (iii) verificar a possibilidade de fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base na culpabilidade elevada do recorrente, evidenciada pela prática do crime em concurso de agentes, o que denota maior reprovabilidade da conduta, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

As circunstâncias do crime foram corretamente valoradas de forma negativa, em razão do uso de rádio comunicador e da invasão de imóvel alheio para instalar uma base de tráfico, o que agrava a reprovabilidade da conduta e justifica o incremento da pena.

A natureza e quantidade das drogas apreendidas (crack e maconha) justificam a exasperação da pena-base, em conformidade com o art. 42, da Lei de Drogas, dado o elevado poder viciante e destrutivo do crack, conforme entendimento consolidado do STJ.

A negativa do redutor do tráfico privilegiado se justifica pelo histórico de atos infracionais do recorrente, com proximidade temporal em relação ao crime atual, o que indica envolvimento contínuo em atividades criminosas, não atendendo ao requisito exigido pelo art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. É devida a fixação de honorários advocatícios à defensora dativa, diante da ausência de Defensoria Pública no local de tramitação do processo.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; CPP, art. 3º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 791.388/MS, rel.

Min.

Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024; STJ, AgRg nos EDcl no HC 706.720/SP, rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2.545.448/ES, rel.

Min.

Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024. (TJES, ACrim 0007303-78.2020.8.08.0030, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Relator: EDER PONTES DA SILVA, DJe: 16.12.2024) - destaquei Destarte, mantenho a valoração negativa da culpabilidade do agente.

Prosseguindo, a defesa também se insurge contra a valoração negativa da natureza e quantidade de drogas.

Entretanto, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” A natureza das drogas apreendidas é, de fato, de elevada nocividade e possui alto poder de causar dependência, justificando uma maior reprovabilidade da conduta.

A quantidade também não pode ser considerada ínfima, indicando um grau de envolvimento que transcende o pequeno traficante eventual em início de carreira.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base” (STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel.

Min.

João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, cumpre salientar que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível desmembrar a sua análise.

Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO.

DOSIMETRIA DA PENA.

QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.

VETOR ÚNICO.

VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

BIS IN IDEM.

OCORRÊNCIA. (…) 2.

A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3.

Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4.

Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5.

A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena.

Precedentes. 6.

Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel.

Min.

Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021) - destaquei Portanto, malgrado o argumento trazido pela defesa, é razoável e legal a fundamentação do Juízo de 1º Grau no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento na quantidade e diversidade das drogas e no grau lesivo à saúde humana em relação aos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse mesmo sentido: APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA PARA CONDENAR O RÉU. 1.

Recurso defensivo pleiteando: A ¿ Redução da pena-base, aduzindo, em síntese, ser inidônea a fundamentação para exasperar a pena-base fundada na natureza nociva de uma das drogas apreendidas (Crack); B - Prequestionamento. 2.

O magistrado sentenciante exacerbou a pena-base com fundamento na potencialidade nociva do Crack à saúde humana e à sociedade, vejamos: ¿A pena deverá posicionar-se acima do mínimo abstratamente cominado à norma penal em exame, pois entendo que como foram apreendidas pedras de crack as consequências são mais graves.

O crack é droga extremamente nociva, provavelmente a mais perigosa, pois causa a dependência imediatamente, muitas vezes; logo no primeiro contato.

Seu uso, na sua grande maioria, leva ao óbito em poucos meses, seja por overdose, seja em decorrência de outras doenças por força do sistema imunológico afetado.

Desse modo entendo que é muito mais gravoso para a sociedade o crime de tráfico de substância como o crack se comparado a qualquer outra droga.

Com fulcro em tais razões, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 3.

Em que pese o argumento trazido pela defesa, entendo ser razoável e legal a fundamentação do magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento no grau lesivo à saúde humana em relação a um dos entorpecentes apreendidos (Crack).

Isso porque, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a natureza da droga é fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria. 4.

Não há alteração a ser feita em relação ao quantum aplicado para exacerbar a pena-base. 5.

Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 6.

Inexiste qualquer violação às normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas.

Desprovimento ao recurso. (TJ-RJ - APL: 01071766920198190001 202205013724, Relator: Des(a).

PAULO CESAR VIEIRA C.

FILHO, Data de Julgamento: 31/01/2023, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023) - destaquei No que concerne ao quantum de aumento da pena em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, ao contrário do alegado pela defesa, não verifico a ocorrência de qualquer ilegalidade.

Explico.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça entende que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no quantum extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Todavia, as aludidas frações cuidam de patamares meramente norteadores, que buscam garantir a segurança jurídica e dar orientação quanto à fixação da pena, de modo que é plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

Nessa linha de intelecção: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.

ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. […] 3.

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

Precedentes. 4.

Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. 5.

No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6.

Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022) No caso, o patamar adotado pelo Magistrado sentenciante não desbordou em muito do incremento sugerido pelos Tribunais Pátrios, se justificando, ademais, a adoção de patamar acima daquele usualmente aplicado, haja vista que, como já citado, as circunstâncias do crime extrapolaram, em muito, da normalidade do tipo penal de tráfico de drogas.

Na segunda fase, promoveu-se a correta compensação entre a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc.

III, “d”, do CP) e a agravante da reincidência (art. 61, inc.

I, do CP), mantendo-se a pena intermediária em 08 (oito) anos de reclusão, em conformidade com a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores.

Na terceira fase, de forma acertada, o Magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06).

O chamado “tráfico privilegiado” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar à atividade criminosa; e (iv) não integrar organização criminosa.

Na hipótese, o Recorrente é reincidente específico em crime de tráfico de drogas, possuindo condenação anterior transitada em julgado na Ação Penal nº 0014089-46.2017.8.08.0030.

Além disso, seu histórico de vida pregressa revela o registro de atos infracionais análogos ao mesmo delito quando adolescente.

Tais fatos revelam o não cabimento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, porquanto evidencia a dedicação do Apelante às atividades criminosas.

Nesse sentido é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

O Tribunal de origem deixou de aplicar o redutor do tráfico privilegiado em razão do envolvimento do agravante com organização criminosa. 2.

Para tanto, levou-se em consideração, além da grande quantidade de drogas apreendidas, as anotações pela prática do tráfico de drogas desde a menoridade - entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte, segundo a qual "a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no AREsp 2.209.211/DF, Rel.

Min.

Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023.) 3.

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp nº 2.289.505/MG, Rel.

Min.

Conv.

TRF1 João Batista Moreira, Quinta Turma, J. 27.06.2023) – destaquei PENAL E PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

MAUS ANTECEDENTES.

FATO ANTERIOR.

TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE À CONDUTA E CONTEMPORÂNEA À CONDENAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES.

REGIME FECHADO.

CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.

AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

AGRAVO REGIMENAL DESPROVIDO. 1.

Segundo reiterada jurisprudência, a condenação por fato praticado anteriormente à infração penal, mas com trânsito em julgado superveniente a ela e contemporânea à condenação, pode ser aferida como maus antecedentes. 2. É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado por ausência de preenchimento dos requisitos legais, uma vez que o réu possui maus antecedentes. 3.

Embora a sanção tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o modo fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e natureza das drogas), nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.4.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 802882 PR 2023/0047314-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023) - destaquei De qualquer forma, para a concessão deste benefício, competiria ao Recorrente demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Quanto à majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 (emprego de arma de fogo), sua incidência também se afigura correta, pois a apreensão de múltiplas armas de fogo, incluindo artefatos de alto poder de intimidação como as submetralhadoras, e de farta munição, evidencia que o crime foi cometido com emprego de violência ou grave ameaça velada, justificando plenamente a majoração da pena no patamar fixado.

A pena final, portanto, foi corretamente estabelecida em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em conformidade com o artigo 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal.

II.III - DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS Por fim, a defesa requer o afastamento da condenação ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais coletivos.

Neste ponto específico, a pretensão recursal merece acolhimento.

Nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, resta inequívoca a possibilidade de o Magistrado em fixar um valor mínimo a título de reparação dos danos causados pela prática criminosa.

Contudo, em se tratando de casos em que a vítima seja a coletividade, tal como verificado no presente caderno processual, a mensuração do dano é mais complexo, demandando uma profunda produção probatória, o que não se afigurou nos autos.

Nesse sentido tem se manifestado por este E.

TJES: APELAÇÃO CRIMINAL.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06).

INCONSTITUCIONALIDADE.

INOCORRÊNCIA.

DANO MORAL COLETIVO.

FIXAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

O argumento de inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas (‘tráfico privilegiado’), é manifestamente improcedente, tendo em vista que a referida causa de diminuição não viola, formal ou materialmente, qualquer dispositivo constitucional, decorrendo de legítima decisão política do legislador, em nome do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, gozando de validade e plena eficácia, conforme reiteradamente reconhecido pelo Poder Judiciário, ainda que de forma incidental. 2.

Embora se adote o entendimento pela possibilidade, em tese, da incidência casuística da figura do dano moral coletivo, conclui-se que, no caso de crimes cometidos contra a coletividade, exige-se instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, o que não se verifica no caso dos autos. É o entendimento que vem sendo adotado por este eg.

TJES e pelo c.

STJ. 3.

Recurso a que se nega provimento. (TJES, ApCrim nº 0000135-44.2023.8.08.0022, Rel.

Des.

Helimar Pinto, Segunda Câmara Criminal, Publ. 23.04.2024) - destaquei APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DEFENSIVO – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL – AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas préfixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2.

Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 3.

Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão do réu, aliado a quantidade de substância entorpecente apreendida e a apreensão de balança de precisão.

Precedentes. 4.

Tendo em vista que durante a instrução probatória não houve uma discussão aprofundada sobre o dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas praticado pelo acusado, bem como sobre o quantum de reparação, deve ser procedido o afastamento da referida condenação. 5.

Recurso conhecido e provido parcialmente. (TJES, ApCrim nº 0001787-43.2021.8.08.0030, Rel.

Des.

Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, J. 10.08.2023) - destaquei Nesse mesmo sentido tem entendido o Superior Tribunal de Justiça: […] A situação, contudo, é totalmente diversa quando se está a divisar a reparação de danos morais coletivos, relativos a infração penal cujo sujeito passivo é indeterminado, como é o caso dos autos, em que se imputa a prática do crime de tráfico de droga.

Nessas situações é necessário se socorrer do conceito de direitos e interesses transindividuais difusos e coletivos, impondo-se uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. 4.

A reparabilidade decorrente da violação desses direitos ou interesses transindividuais, pela própria natureza da verba indenizatória que se pretende auferir, I. é, danos morais coletivos, para além da comprovação da prática da conduta típica, exige-se que a instrução demonstre ter havido concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva.

Nessa situação, a possibilidade de reparação do dano moral, cujo credor é a coletividade, deve ser verificada no caso concreto, com instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, porquanto, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o dano moral coletivo somente se configurará se houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade. 5.

Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.146.421; Proc. 2024/0188654-8; MG; Sexta Turma; Rel.

Min.

Otávio de Almeida Toledo; DJE 23/12/2024) - destaquei Isso considerado, apesar da possibilidade de serem fixados danos morais para crimes cujo sujeito passivo é indeterminado, no caso sob análise não foram preenchidos os requisitos indicados acima, especialmente a instrução que comprove concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva, razão pela qual deve-se reformar a sentença para decotar a indenização por danos morais coletivos.

De qualquer forma, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente, afetou o tema ao rito dos recursos especiais repetitivos, no ProAfR no Recurso Especial nº 2.188.771 - MS (Tema 1259), para definir a seguinte tese: "Analisar se é cabível a fixação de reparação mínima por danos morais coletivos em razão da condenação por crime de tráfico de drogas e, caso seja cabível, se o referido dano é presumido ou exige produção de prova específica".

A afetação de um tema ao rito dos repetitivos, mesmo que sem a suspensão da tramitação dos processos, visa justamente a formar um precedente qualificado e vinculante, conferindo segurança jurídica e isonomia às decisões judiciais em todo o território nacional.

Diante desse cenário de incerteza jurisprudencial e da pendência de um pronunciamento definitivo pelo guardião da legislação infraconstitucional, a manutenção da condenação a título de danos morais coletivos, no presente momento, mostra-se temerária.

A prudência recomenda que se aguarde a consolidação do entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça.

Assim, embora reconhecendo a gravidade da conduta do Apelante e os nefastos impactos sociais do tráfico de drogas, curvo-me à necessidade de se afastar, por ora, a referida condenação, até que a matéria seja definitivamente pacificada pela Corte Superior.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reformar em parte a sentença apenas para decotar da condenação o valor fixado a título de danos morais coletivos. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o e.

Relator. É como voto.

Acompanho o E.

Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO