TJES - 0010611-97.2022.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 4ª Vara Criminal Avenida Getúlio Vargas, 250, Fórum Desembargador João Manoel Carvalho, Serra Centro, SERRA - ES - CEP: 29176-090 Telefone:(27) 33574548 PROCESSO Nº 0010611-97.2022.8.08.0048 AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: MARCOS JORGE DELMIRO DE SOUZA SENTENÇA / MANDADO / OFÍCIO Trata-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, movida pelo Ministério Público em desfavor do acusado MARCOS JORGE DELMIRO DE SOUZA, imputando-lhes a prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 34, ambos da Lei 11.343/06, e artigo 12 e 16, §1º, II (2x), ambos da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, do CPB.

Assim consta na exordial: “(...) Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia/que no dia 23 de dezembro de 2022, por volta das 15h00min; o ora, denunciado MARCOS JORGE DELMIRO DE SOUZA, consciente e voluntariamente, mantinha em depósito, no interior de sua residência situada à Rua Itaipu, n° 1650, bairro Vila Nova de Colares município de Serra/ES, sem autorização e em desacordo com. determinação legal ou regulamentar, 01 (uma) pistola marca/modela Glock G22, calibre 40. n° de série BCUT648, municiada e carregada com um carregador alongado, equipada com um seletor de rajadas e mira laser; 01- (uma) pistola marca/modelo Glock G19, calibre 9mm: n° de série AAGU948, tambem municiada, carregada e equipada com um seletor de rajadas e mira laser, estando. ambas com as características modificadas em razão dos acessórios acoplados tomando-as equivalentes à armas de fogo de uso proibido ou restrito: 02 (dois) carregadores de pistola calibre 40; 02 (dois) carregadores de pistola calibre 9mm;01 (um) carregador cilíndrico RWB 9mm. com capacidade para cinquenta projéteis; 193 (cento e noventa e três) munições calibre .9mm; 55 (cinquenta e cinco) : munições calibre .40; 10 (dez) munições calibre .380; 01 (um) seletor de rajada; 01 (uma) mira laser; 01 (uma) chave/ferramenta para instalação dos seletores de rajada; além de 01 (uma) sacola contendo 49,4 gramas de cafeína; 01 (uma) sacola contendo 129,1 gramas da misturà de cafeína e lidocaína, bem como 01 (uma) balança de precisão, equipamento e materiais comumente útilizados na preparação, produção e preparo de entorpecentes à serem destinados a venda, 02 (dois) cadernos, com anotações relativas ao comércio de drogas ilícitas e a quantia de R$ 12.332,75 (doze mil, trezentos e trinta e dois reais e setenta e cinco reais) em espécie dividida em notas fracionadas. (vide Auto de Apreensão às fls. 22/23, Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo às fls. 25verso/26; Formulário de Cadeia de Custódia à fi. 15 e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense n° 30/2023).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, políciais militares se dirigiram a residência de MARCOS para cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão expedido em seu desfavor pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Serra/ES - Tribunal do Júri nos autos n° 0009935-52.2022.8.08.0048, local em que foram recebidos pelo denunciado.

Realizadas buscas nó imóvel, foram encontrados na cozinha, mais especificamente dentro do congelador, a pistola marca/modelo Glock G22, calibre .40, n° de série BCUT648, municiada e com um carregador alongado, equipada. com um seletor de -rajadas e mira laser e 02 (dois) carregadores de mesmo calibre, debaixo do fogão duas sacolas, uma contendo 49,4 gramas de cafeína e outra contendo 129,1 gramas da mistura de cafeína e lidocaína.

Já no quarto do denunciado, dentro de seu guarda-roupa, foi apreendida a quantia de R$ 12.332,75 (doze mil, trezentos e trinta e dois reais e setenta e cinco reais) em espécie dividida. em notas fracionadas e os cadernos com anotações relativas ao comércio. de drogas ilícitas, como o nome de eventuais compradores, valores e a quantidade adquirida por cada um.

Na garagem da residência, dentro do veículo GM/Cobalt estacionado, os Policiais Militares encontraram uma mochila contendo a pistola marca/modelo Glock G19, calibre 9mm, n° de série AAGU948, também municiada, carregada e equipada com um seletor de rajadas e mira laser, 02 (dois) carregadores de pistola calibre .9mm, 01 (um) carregador cilíndrico RWB 9mm com capacidade para cinquenta projéteis e grande quantidade de munições, Pelas circunstâncias, estando o denunciado na posse de duas pistolas de uso permitido municiadas cujas características foram modificadas em razão dos acessórios acoplados tornando-as equivalentes a armás de fogo de uso proibido ou restrito, carregadores sobressalentes municiados, grande quantidade de entorpecentes, equipamentos. e materiais utilizados na fabricação, produção é preparo de entorpecentes destinados a venda, além de dois cadernos contendo anotações relativas ao venda de drogas ilícitas(denotando atividade, do nefasto comércio de entorpecentes), foi o referido meliante detido em estado de flagrância e conduzido a Delegacia para as providências de praxe: Assim agindo, restando autoria e. materialidade, incontestes, praticou o denunciado MARCOS JORGE DELMIRO DE SOUZA os crimes previstos nos Arts, 33 e 34, ambos da Lei n° 11.343/06 e artigo 16, 819, inciso II (DUAS VEZES) e art. 12, ambos da Lei 10.826/03. (...)” Instruindo a denúncia, veio anexa cópia do IP.APFD.

O acusado foi preso em flagrante delito no dia 24/12/2022 e foi submetido à Audiência de Custódia (fls. 108/109), quando houve a conversão da prisão em preventiva.

Denúncia recebida em 1/2/2023, através da Decisão de fls. 126/127, bem como foi concedida a liberdade ao acusado.

O acusado foi citado pessoalmente às fls. 130, resposta à acusação juntada às fls. 135/141, através de defensor particular.

Durante a instrução, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes e interrogado o réu (ID 50872024).

Finda a instrução, o MPE apresentou memoriais (ID 51159560), requerendo a condenação do acusado nos termos da denúncia.

A Defesa do réu apresentou alegações finais, na forma de memoriais (ID 56508835), requerendo, preliminarmente, a nulidade da busca e apreensão domiciliar e, no mérito, a absolvição do acusado em relação aos crimes previstos nos arts. 33 e 34, da Lei 11.343/06; a aplicação do princípio da concussão em relação aos crimes previstos no art. 12 e 16, §1º, II, da Lei 10.826/03 e o reconhecimento da atenuante da confissão. É, em síntese, o relatório.

DECIDO.

PRELIMINAR - NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO A Defesa insiste na tese de nulidade das provas, sob o argumento de que os agentes policiais teriam ingressado no domicílio de forma ilícita, o que contaminaria todo o acervo probatório.

A matéria, contudo, já foi devidamente analisada e rechaçada por este Juízo por ocasião da Decisão de ID 43584805, cujos fundamentos adoto como razão de decidir.

Conforme ali consignado, a entrada dos policiais no imóvel do acusado não foi arbitrária, mas sim amparada em regular mandado de busca e apreensão, expedido por autoridade judicial competente, o que constitui uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.

O relato da testemunha CB/PMES Ranier Fernandes, de que ele e o SGT Daud "subiram o muro" para render os ocupantes na varanda, não macula a diligência.

Tal ato se deu em razão da "demora em nos atender", o que gera fundada suspeita de que os ocupantes do imóvel poderiam estar tentando destruir ou ocultar objetos ilícitos, legitimando uma ação mais enérgica para garantir a eficácia da ordem judicial.

O próprio acusado, em seu interrogatório, embora alegue que os policiais "chegaram quebrando o portão", contradiz-se ao afirmar que "pegou a chave e permitiu que os policiais entrassem".

Desta forma, estando a ação policial devidamente amparada por ordem judicial, não há que se falar em ilegalidade da busca ou ilicitude das provas dela decorrentes.

Por tais razões, AFASTO a preliminar arguida.

MÉRITO 1.

QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 34, DA LEI 11.343/06 O acusado foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 34, da Lei 11.343/06, in verbis: Art. 34.

Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa imputável é capaz, em tese, de fabricar, adquirir ou, ao menos, ter a posse de quaisquer petrechos para o fim de preparar ou fabricar drogas.

O objeto jurídico desta infração penal é a saúde pública, elevada à condição de bem jurídico suficientemente relevante para merecer a devida chancela penal. É crime formal, bastando apenas a ação de fabricar, transportar, ter a posse etc., de quaisquer petrechos destinados à produção de drogas para ocorrer a consumação do crime em exame.

Aqui, portanto, o objeto material do tipo penal não é propriamente a droga, mas qualquer petrecho capaz de produzi-la ou, ao menos, contribuir para a sua produção.

Traçado este panorama normativo, passo à análise concreta dos fatos trazidos na exordial.

Narra o BU 49755080 que, no dia 23/12/2023, diversas equipes da Polícia Militar, incluindo viaturas da Força Tática, K9 e CPU, deslocaram-se até a Rua Itaipu, nº 1640, bairro Vila Nova de Colares, na Serra/ES, para cumprir mandado de busca e apreensão expedido pela 3ª Vara Criminal da Serra.

O endereço era conhecido dos policiais por ser vinculado a Marcos Jorge Delmiro de Souza, conhecido como "Paizão", apontado como líder do tráfico local.

No momento da chegada, Marcos e Guilherme Pinto Ramos estavam na varanda do segundo andar da residência.

Ambos foram orientados a permanecer com as mãos na cabeça, porém Marcos, sob o pretexto de abrir o portão, saiu da visão dos policiais.

Durante as buscas, foram encontrados no congelador da cozinha: uma pistola Glock G22 calibre .40, carregada, com seletor de rajadas e mira laser.

Embaixo do fogão: duas sacolas contendo substância branca (identificada por Marcos como adrenalina e cafeína, comumente usadas para mistura de cocaína).

Na varanda: um celular quebrado, provavelmente danificado por Marcos.

No guarda-roupas: R$ 12.332,75 em dinheiro (majoritariamente em notas fracionadas) e um caderno com anotações de vendas de drogas.

Na garagem (dentro de um veículo Cobalt): uma pistola Glock G18, calibre 9mm, também carregada e com seletor de rajadas, além de dois carregadores adicionais e um carregador cilíndrico com capacidade para 60 munições.

Dito isso, verifica-se que a materialidade restou devidamente comprovada através do Auto de Apreensão (fls. 30/31), Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 33), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fls. 34) e Laudos Periciais de fls. 124 e ID 51159561.

No que concerne à autoria, após analisar com acuidade as provas dispostas nos autos, vislumbro constar no caderno processual elementos suficientes a ensejar a condenação do réu, como se verá a seguir.

Testemunha SGT/PMES SAMUEL DAUD DE SOUZA: Depoimento judicial - mídia inserida no Drive: “(...) Que se recorda dos fatos; que foi um cumprimento de mandado de busca e apreensão; que o sr.

Marcos é conhecido na região por ele dominar uma área de tráfico em Vila Nova de Colares, ele é um dos chefes; que no dia foi detido um dos mais procurados do município da Serra junto com ele, eles agiram conjuntamente, pois esse indivíduo apresentou nome falso e passou pela Polícia Militar e pela Polícia Civil; que posteriormente o delegado fez contato com a gente, dizendo que um dos indivíduos mais procurados da Serra estava junto; que esse indivíduo foi preso com duas armas, granada, na região de Vila Nova de Colares; que o Marcos é uma das lideranças, que os menores traficam para ele; que nesse dia tivemos êxito em cumprir o mandado de prisão e encontrar esse material na casa dele; que arma com seletor de rajada, que aumenta muito o poder dessa arma, pois possibilita que de semiautomatica passe para automática (...) que o tráfico local é feito por vapores que direciona o dinheiro para ele; que um desse vapores correu, mas não conseguimos presenciar o flagrante; que teve outra pessoa apreendida, porém o Marcos assumiu a propriedade da arma localizada (...) que na casa do Marcos duas pessoas foram apreendidas, se não engano o sobrinho dele também foi preso, mas não me recordo a quantidade exata; que adentrei na resistência do Marcos; que creio que não foram apreendidas drogas; que só dinheiro, anotação, armas, munições, balanças e materiais utilizados no preparo, mas drogas eu creio que não; que a casa era de dois andares, ele morava em cima (...)” - Trecho parafraseado do depoimento prestado de forma oral, na mídia registrada no Drive.

Testemunha CB/PMES RANIER FERNANDES: Depoimento judicial - mídia inserida no Drive: “(...) Que se recorda da ocorrência; que naquele dia quando a gente chegou, foi informado que teríamos um mandado de busca e apreensão para cumprir; que prosseguimos até o endereço, fizemos o cerco e pela demora em nos atender, eu o SGT DAUD, subimos o muro e conseguimos render eles ainda na varanda, no andar superior, no segundo andar; que o acusado correu para dentro de casa, segundo ele, iria pegar uma chave; que perdemos o contato visual; que depois ele voltou e abriu o portão; que a gente procurou a casa inteira, até o momento em que o SGT DAUD encontrou uma arma de fogo dentro do congelador, no andar superior; que no andar inferior, encontraram uma bolsa dentro de um veículo, mais uma arma de fogo, tinha carregadores, muita munição, tinha dinheiro também; que não me recordo se estava dentro da bola ou na casa; que me recordo do dinheiro, arma de fogo, munições; que não me recordo se haviam drogas; que o Marcos assumiu que a residência era dele; que ele sempre foi visto ali; que conheço ele pelo apelido de Paizão; que ele é conhecido por ser o chefe do tráfico da localidade (...) que o homem que estava com o Paizão, se identificou com uma CNH, levamos e conduzimos ele, ele se apresentou como dono da mochila que estava com as armas; que posteriormente descobrimos que era uma CNH falsa; que era uma falsificação muito boa (...)” - Trecho parafraseado do depoimento prestado de forma oral, na mídia registrada no Drive.

Informante ELIANE SILVA DOS SANTOS: Depoimento judicial - mídia inserida no Drive: “(...) Que não estava no imóvel quando os policiais chegaram; que chegou no meio da operação; que quando eu cheguei lá tinham algumas armas e uma quantidade em dinheiro; que não lembro se foi apreendida mais alguma coisa; que o pó branco apreendido era minha cafeína; que eu usava para minha suplementação; que a balança eu usava para pesar minhas marmitas; que o valor apreendido foi de doze mil e alguns quebrados; que eram minhas economias com o Marcos; que tinham dinheiro das crianças também; que quebraram o cofrinho deles; que era dinheiro que a gente guardava há bastante tempo para quitar o carro; que o Marcos trabalhava como motorista de aplicativo; que Marcos gostava de ter arma; que ele usava para levar para o sítio, ele sempre gostou de ter arma (...)” - Trecho parafraseado do depoimento prestado de forma oral, na mídia registrada no Drive.

O acusado MARCOS JORGE DELMIRO DE SOUZA, ao ser interrogado em Juízo, confessou a propriedade das armas e negou a autoria do crime de tráfico de drogas, afirmando que os entorpecentes não são de sua propriedade.

Afirmando que os policiais chegaram quebrando o portão de sua casa, porém informou que pegou a chave e permitiu que os policiais entrassem.

Afirmou que acompanhou a busca dos policiais.

Disse que os policiais localizaram uma arma no congelador e localizaram uma quantia em dinheiro, aduzindo que eram suas econômicas.

Informou que os apetrechos dos armamentos também eram de sua propriedade, afirmando que comprou para deixar uma no sítio e outra em sua residência.

Por fim, informou que as substâncias apreendidas pertenciam a sua esposa, informando que a cafeína era utilizada por ela e não soube informar a respeito da lidocaína.

A controvérsia reside na finalidade dos objetos apreendidos.

O acusado negou a destinação ilícita e sua companheira, Sra.

Eliane Silva dos Santos, ouvida como informante, alegou que as balanças eram para pesar suas marmitas e a cafeína, para suplementação.

Contudo, a versão apresentada pela Sra.

Eliane deve ser recebida com extrema reserva.

A informante, por ser companheira do acusado, não presta o compromisso legal de dizer a verdade, nos termos do art. 208 do Código de Processo Penal, sendo natural que sua narrativa vise a exculpar o réu.

Ademais, é de notório conhecimento que substâncias como a lidocaína (anestésico local) e a cafeína são comumente utilizadas por traficantes para adulterar e aumentar o volume da cocaína, visando maior lucro na atividade ilícita.

A apreensão de tais insumos, juntamente com balança de precisão e cadernos de anotações referentes ao tráfico de drogas, cria um conjunto probatório robusto que aponta inequivocamente para a finalidade de preparação de entorpecentes, ainda que o produto final não tenha sido localizado na diligência.

O dolo do agente, portanto, está suficientemente demonstrado pelas circunstâncias objetivas da apreensão.

A condenação é medida que se impõe.

Ressalto, desde já, que os depoimentos prestados por policiais são hábeis a alicerçar um édito condenatório, principalmente como no caso em apreço que guardam harmonia e coerência com os elementos colhidos durante toda instrução probatória judicial e extrajudicial, e gozam de veracidade e idoneidade.

Além disso, não se vislumbra nenhum motivo para negar valor probatório aos depoimentos prestados por policiais.

A uma, porque toda pessoa pode ser testemunha, “ex vi” do Art. 202 do Estatuto Processual Penal.

A duas, porque, como servidores públicos que são, presume-se a idoneidade do depoimento dos policiais, até prova em contrário, o que não ocorreu no caso.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 1.598.105, decidiu que: PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS.

REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7 DO STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

O acórdão combatido concluiu que "diante das circunstâncias da prisão, a quantidade do material, a forma de seu acondicionamento, o local onde foi apreendido, a conduta do acusado e os depoimentos contundentes dos policiais, levam à conclusão inequívoca da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06" (e-STJ, fl. 401).

Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e decidir pela absolvição ou desclassificação da conduta do agravante, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ. 2.

Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese [...] (AgRg no AREsp nº 1.598.105, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020). [g.n.].

Ainda: “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS - COERENTE DEPOIMENTO DE POLICIAIS - AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍCIO EM TAIS TESTEMUNHOS - 2) APELO IMPROVIDO. 1) Constata-se indícios fortes e suficientemente conclusivos para a sua condenação, estando sobejamente demonstrada pelos depoimentos prestados em Juízo e pela apreensão dos entorpecentes de que tinha posse 18,0g (dezoito gramas).

Os depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante e a apreensão da droga, que são coerentes entre si, tanto na esfera inquisitorial quanto na judicial, indicam a autoria delitiva do recorrente.

Quanto ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da prisão em flagrante do apelante, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de entorpecentes, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime . 2) APELO IMPROVIDO.” (TJES, Classe: Apelação, *61.***.*29-24, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : VÂNIA MASSAD CAMPOS, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 27/01/2016, Data da Publicação no Diário: 12/02/2016).

Presente a materialidade e autoria clarividente, a condenação do denunciado pelo crime previsto no art. 34 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe. 2.

DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 Conforme relatado, os acusados foram denunciados pela suposta prática do crime previsto no artigo 33 caput da Lei 11.343/06, in verbis: Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no tipo penal.

Sendo assim, o traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Para a configuração do crime de tráfico, é indispensável a comprovação da materialidade, ou seja, a existência de droga ilícita.

No presente caso, não foram apreendidas substâncias entorpecentes em posse do denunciado.

Sem a droga, não há materialidade delitiva.

Impõe-se, portanto, a absolvição do acusado quanto à imputação do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Não podemos perder de vista para a hipótese concreta que no processo penal brasileiro vigora o princípio in dubio pro reo, pelo qual estando o julgador em uma situação de dúvida, deve esta beneficiar o acusado, razão pela qual deve o denunciado ser absolvido do crime que ora lhe é imputado.

Depreende-se dos autos que as provas judiciais, produzidas sob o crivo do contraditório, não contribuíram em nada para subsidiar a autoria do crime que é imputado na denúncia.

Assim preleciona o art. 155, do CPP: Art. 155.

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único.

Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Na seara criminal, somente é cabível a condenação do réu com base em provas seguras de materialidade e autoria delitivas amealhadas na etapa judicializada, o que, repito, não se apresenta no caso sob julgamento quanto aos crimes previstos no artigo 33 da Lei 11.343/06 e artigo 278 do Código Penal.

Sobre o tema colaciono os seguintes arestos: ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE DO FATO.

ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO.

NEGADO PROVIMENTO. 1.

Não é dado ao julgador firmar seu convencimento a partir de ilações, prognoses, suspeitas ou estimativas, por mais verossímeis que sejam, se estiverem elas desacompanhadas de comprovação concreta e idônea nos autos, capazes de afastar seguramente qualquer outra versão demonstrada nos autos.

Assim, ainda que seja factível a ocorrência do crime, a condenação depende de prova plena e insofismável, o que não ocorre na presente hipótese, notadamente porque foram produzidos elementos de convencimento que enfraquecem a linha acusatória. 2 Recurso conhecido.

Provimento negado. (TJES, Classe: Apelação, 034150002110, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/03/2019, Data da Publicação no Diário: 25/03/2019) [g.n.] “APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

RECURSO DA DEFESA.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.

ACOLHIMENTO.

INEXISTÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO DELITO.

PALAVRA DA VÍTIMA QUE NÃO SE MOSTRA SEGURA.

PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

A jurisprudência reconhece o valor probatório do depoimento da vítima em crimes contra a dignidade sexual, o qual muitas vezes é a única prova da ocorrência do delito.

Todavia, a palavra da vítima deve estar alinhada com outros elementos e indícios coligidos no processo, além de apresentar-se de forma segura e coerente, o que não ocorre no caso em análise. 2.

Embora a vítima tenha afirmado em depoimento especial que foi tocada em sua vagina pelo acusado, não trouxe segurança no detalhamento dos fatos.

Esse quadro não autoriza uma conclusão segura e inequívoca a respeito dos fatos delituosos imputados ao apelado, impondo-se a sua absolvição. 3.

A tenra idade da vítima ao tempo dos fatos, o decurso de longo período entre a ocorrência dos fatos e a sua comunicação para as autoridades, a fragilidade da memória humana, o testemunho da mãe da vítima no sentido de que tomou conhecimento dos fatos por intermédio da psicóloga que atendia a vítima, mas que nunca conversou com a vítima sobre os fatos, além dos depoimentos testemunhais no sentido de nada ter sido presenciado que desabonasse a conduta do acusado em relação às crianças que eram cuidadas por sua companheira, apontam insuperável dúvida acerca do ocorrido, a qual deve favorecer o acusado. 4.

Uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições.

Exigem-se provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção, pois tal penalidade exige prova plena e inconteste e, não sendo esta a hipótese dos autos, cumpre invocar o princípio in dubio pro reo. 5.

Recurso conhecido e provido para absolver o apelante da prática do crime previsto no artigo 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável), com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. (TJDF.

Acórdão 1842407, 07021937020228070012, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 11/4/2024, publicado no DJE: 18/4/2024) [g.n.] Deste modo, não há provas seguras que permitam a responsabilização criminal do acusado quanto ao crime que lhe foi imputado, impondo-se a sua absolvição. 3.

DO CRIME PREVISTO NO ART. 12, DA LEI 10.826/03 O acusado foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei 10.826/03, in verbis: Art. 12.

Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

No que tange à autoria e materialidade do crime, tenho que resta devidamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (fls. 30/31), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fls. 34) e Laudo Pericial de ID 51159561.

Conforme registrado no Auto de apreensão de fls. 30/31, depoimentos das testemunhas e confissão do acusado, foi localizado em sua posse a quantidade de 10 (dez) munições calibre .380, de uso permitido, subsume-se perfeitamente a este tipo penal.

Quanto ao pleito defensivo para que as condutas previstas nos artigos 12 e 16 da Lei nº 10.826/03 sejam consideradas como um crime único, tal pretensão não merece acolhimento.

Isso porque, conforme entendimento consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a posse de arma de fogo e de munições de uso permitido e de uso restrito, ainda que apreendidas em um mesmo contexto fático, caracteriza concurso formal de crimes.

Trata-se de condutas distintas, tipificadas em tipos penais autônomos, cuja diversidade impede a unificação sob um único delito.

Senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO E PERMITIDO.

ARTS. 14 E 16 DA LEI N. 10.826/03.

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

BENS JURÍDICOS DISTINTOS.

I.

As condutas de possuir arma de fogo e munições de uso permitido e de uso restrito, apreendidas em um mesmo contexto fático, configuram concurso formal de delitos.

II.

O art. 16 do Estatuto do Desarmamento, além da paz e segurança públicas, também protege a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas, sendo inviável o reconhecimento de crime único, pois há lesão a bens jurídicos diversos.

III.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1619960/MG, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).

Diante disso, a conduta é enquadrada no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, que trata da posse irregular de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido. 4.

DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 16, §1°, INCISO II, DA LEI 10.826/03 Conforme relatado, o acusado foi denunciados pela prática do crime previsto no artigo 16, §1°, II, da Lei 10.826/03, in verbis: Art. 16.

Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. [...] §1º Nas mesmas penas incorre quem: [...] II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; No que tange à autoria e materialidade do crime, tenho que resta devidamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (fls. 30/31), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fls. 34) e Laudo Pericial de ID 51159561.

O Ministério Público imputou ao réu, por duas vezes, a prática do crime do art. 16, §1º, II.

Uma imputação refere-se à posse da pistola Glock G22 calibre .40, carregada, com seletor de rajadas e mira laser e à uma pistola Glock G18, calibre 9mm, também carregada e com seletor de rajadas, além de dois carregadores adicionais e um carregador cilíndrico com capacidade para 60 munições.

Ocorre que, segundo entendimento jurisprudencial consolidado, a posse de diversas armas, munições ou artefatos de uso restrito, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, configura crime único, pois ofende um único bem jurídico: a segurança e a paz pública.

A pluralidade de artefatos deve ser considerada na dosimetria da pena, e não para configurar concurso de crimes.

Vejamos: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.

NÃO CABIMENTO.

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.

PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E ARTEFATO EXPLOSIVO .

CONCURSO MATERIAL.

INOCORRÊNCIA.

CRIME ÚNICO RECONHECIDO.

PENAS REDIMENSIONADAS .

REGIME FECHADO CABÍVEL.

PACIENTE REINCIDENTE E PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269/STJ .

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade - A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da existência de um delito único quando apreendidas mais de uma arma, munição, acessório ou explosivo em posse do mesmo agente, dentro do mesmo contexto fático, não havendo que se falar em concurso material ou formal entre as condutas, pois se vislumbra uma só lesão de um mesmo bem tutelado (Precedentes) . (HC 228.231/SP, Rel.

Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012) - No caso, o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 16, caput, e 16, § único, III, ambos da Lei n . 10.826/2003, por portar uma uma pistola 9mm e uma granada, havendo as instâncias de origem entendido que o caso tratou de dois delitos e, em decorrência, foi aplicada a regra do concurso material de delito, circunstância que evidencia o constrangimento ilegal, pois esta Corte, como visto, tem adotado a tese do crime único quando se está diante de diversos crimes, no contexto de um mesmo tipo penal (...) (STJ - HC: 362157 RJ 2016/0179688-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 18/05/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2017) (grifo nosso).

Assim, reconheço a existência de crime único, e condeno o réu uma única vez pela prática do crime previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento.

Diante das provas contidas nos autos acerca da autoria e materialidade delitivas do crime contido no artigo 16, §1°, II, da Lei 10.826/03 em relação ao acusado, a condenação é a medida que se impõe. 5.

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO Considerando que o acusado, em seu interrogatório judicial, confessou espontaneamente a propriedade das armas de fogo e munições apreendidas, faz jus à atenuante prevsita no art. 65, III, “d” do Código Penal, em relação aos crimes previstos nos arts. 12 e 16, da Lei 10.826/03, razão pela qual a sua pena será atenuada em 1/6, na segunda fase da dosimetria.

DISPOSITIVO Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, a fim de CONDENAR o réu MARCOS JORGE DELMIRO DE SOUZA, pela prática do delito previsto no art. 34, da Lei 11.343/06, art. 12 e 16, §1º, II, ambos da Lei 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal e ABSOLVÊ-LO quanto ao crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, com lastro no art. 386, VII, do CPP.

DOSIMETRIA - ARTIGO 34, CAPUT, DA LEI 11.343/06 Passo à dosimetria da pena do réu, na forma do art. 5º, inciso XLVI e art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.

O preceito secundário do tipo penal prescreve sanção penal de (três) a 10 (dez) anos de reclusão, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Sopesando os elementos constantes no processo, à luz do disposto no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, tenho que a culpabilidade, enquanto maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do agente, não extrapola o tipo penal; os antecedentes criminais são imaculados; a conduta social, entendida como o papel do réu na comunidade, família, trabalho, escola e vizinhança, não foi aferida durante a instrução; a personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade da ré, aferível a partir de sua índole, atitudes e história pessoal, o que não restou demonstrado; os motivos do crime, enquanto razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram a agente à prática da infração penal, não foram identificados na espécie; as circunstâncias do crime, entendidas como os fatores de tempo, lugar, modo de execução, não extrapolam a normalidade; as consequências do crime de tráfico de drogas são inerentes ao próprio tipo; não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública; por derradeiro, a natureza e a quantidade das substâncias ou dos produtos (art. 42, da Lei 11.343/06) não merecem ser ser cotejados em desfavor do acusado.

Desse modo, sopesadas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e o pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, razão pela qual mantenho a pena base enquanto pena intermediária.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e diminuição de pena, TORNANDO DEFINITIVA a pena de 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 1.200 (MIL E DUZENTOS) DIAS-MULTA, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. - ARTIGO 16, §1º, II, DA LEI 10.826/03 O preceito secundário do tipo penal de prescrever sanção penal de 03 (três) a 06 (seis) anos de reclusão e multa.

A Culpabilidade revela-se normal ao tipo penal.

Em relação aos antecedentes, são imaculados; a conduta social, entendida como o papel do réu na comunidade, família, trabalho, escola e vizinhança, não foi auferida durante a instrução; a personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal, o que não restou demonstrado; os motivos do crime, enquanto razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, não foram identificados na espécie; as circunstâncias do crime, entendidas como os fatores de tempo, lugar, modo de execução, não extrapolam a normalidade; as consequências do crime, entendidas como aquelas que transcendem o resultado típico, são inerentes ao tipo penal; o comportamento da vítima é circunstância neutralizada, já que a vítima in casu é a coletividade.

Nestes termos, fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes.

Presente a atenuante da confissão (art. 65, III, “d” do CP), cuja redução deixo de aplicar, em virtude da Súmula 231, do STJ, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual TORNO DEFINITIVA a pena de 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, fixada no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. - CONCURSO MATERIAL Em razão do cúmulo material (art. 69, do CP), somo as reprimendas, perfazendo-se um TOTAL DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 1.210 (MIL DUZENTOS E DEZ) DIAS-MULTA, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, A QUAL TORNO DEFINITIVA.

FIXO o regime SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena.

A detração não será capaz de alterar o regime inicial de pena. À luz do art. 44 do CP, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por DUAS restritiva de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. - ARTIGO 12, DA LEI 10.826/03 O preceito secundário do tipo penal prescreve sanção penal de detenção, de 01 (um) a 03 (três) anos, e multa.

A Culpabilidade revela-se normal ao tipo penal.

Em relação aos antecedentes, são imaculados; a conduta social, entendida como o papel do réu na comunidade, família, trabalho, escola e vizinhança, não foi auferida durante a instrução; a personalidade do agente exige a existência de elementos concretos e suficientes nos autos que demonstrem, efetivamente, a maior periculosidade do réu aferível a partir de sua índole, atitudes, história pessoal, o que não restou demonstrado; os motivos do crime, enquanto razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, não foram identificados na espécie; as circunstâncias do crime, entendidas como os fatores de tempo, lugar, modo de execução, não extrapolam a normalidade; as consequências do crime, entendidas como aquelas que transcendem o resultado típico, são inerentes ao tipo penal; o comportamento da vítima é circunstância neutralizada, já que a vítima in casu é a coletividade.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CPB, fixo-lhe a pena-base em 1 (um) ano de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes.

Presente a atenuante da confissão (art. 65, III, “d” do CP), cuja redução deixo de aplicar, em virtude da Súmula 231, do STJ, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 01 (um) ano de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual TORNO DEFINITIVA a pena de 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E O PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, fixada no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

FIXO o regime ABERTO para o início do cumprimento da pena (art. 33, §2°, “c” do CP). À luz do art. 44 do CP, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por UMA restritiva de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

DISPOSIÇÕES FINAIS CONCEDO ao réu o direito de recorrer em liberdade, sobretudo em face do quantum de pena aplicada.

CONDENO o acusado ao pagamento das custas processuais (art. 804, CPP), consignando que o momento de verificação de eventual miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória (STJ - AgRg no REsp: 1903125 MG 2020/0284540-3, DJe 06/08/2021 e TJES - ApelCrim 00007174120228080002, DJe 30/10/2024).

Determino a DESTRUIÇÃO das munições apreendidas nos autos e relacionado nos Autos de Apreensão.

PROCEDA-SE nos termos do art. 25 da Lei 10.826/03, encaminhando-se ao Comando do Exército para este fim.

Quanto aos aparelhos celulares apreendidos, inexistindo nos autos nota fiscal que comprove seguramente a propriedade, e não sendo reclamados em 90 (noventa) dias, diligencie-se nos termos do art. 123 do CPP.

Quanto à quantia de dinheiro apreendida, DECRETO seu perdimento em favor da União, devendo o valor ser revertido ao FUNAD (Art. 63, §1°, Lei 11.343/06).

Quanto aos demais objetos que não se tratem de entorpecentes e/ou armas, munições e carregadores bélicos, AUTORIZO A SUA DESTRUIÇÃO, nos termos do Manual de Bens Apreendidos do CNJ.

Oportunamente, com o trânsito em julgado, determino que sejam tomadas as seguintes providências: a) Lance o nome do réu no rol dos culpados; b) Comunique-se à Justiça Eleitoral por meio do Sistema de Informações de Direitos Políticos - INFODIP; c) Oficie-se aos Órgãos de Estatística Criminal/ES; d) Encaminhem-se ao Conselho Estadual sobre Drogas os documentos necessários, conforme Ofício Circular GP nº 001/2008, publicado no Diário da Justiça do Espírito Santo no dia 18/02/2008; e) Remetam-se os autos ao contador para o cálculo de multa e intimem-se para o pagamento em 10 (dez) dias (art. 50 do CP), sob pena de inscrição em dívida ativa e; f) Após, expeçam-se Guias de Execução Definitiva NOS TERMOS DO ATO NORMATIVO CONJUNTO 019/2022, no que couber, remetendo-a ao Juízo competente; g) No que concerne a pena de multa, é de ser observado o comando emergente do art. 51 do Código Penal Brasileiro bem como o Ato Normativo Conjunto 026/2019.

DECIDO, desde já, que eventual apelação, desde que tempestiva, será recebida nos efeitos previstos em lei.

Se não apresentadas razões, desde logo, intime-se o apelante para fazê-lo no prazo legal.

Em seguida, intime-se a parte contrária para, querendo, oferecer resposta também no prazo de lei.

Com as razões ou em caso da parte apelante declarar o desejo de apresentar razões na superior instância, remetam-se os autos ao egrégio TJES, com as homenagens deste juízo.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Serra/ES, data e hora da assinatura.

DANIELA PELLEGRINO DE FREITAS NEMER Juíza de Direito