TJES - 0014523-36.2010.8.08.0012

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua São João Batista, 1000, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465643 PROCESSO Nº 0014523-36.2010.8.08.0012 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: MICROSOFT CORP.

REU: TRANSPORTADORA COLATINENSE LTDA Advogados do(a) AUTOR: HENRIQUE LOCH SBEGHEN - RS97363, LEONARDO PLATAIS BRASIL TEIXEIRA - ES15134, MARCIA MALLMANN LIPPERT - RS35570 Advogado do(a) REU: CYNTIA D AMBROSIO - ES18047 SENTENÇA Trata-se de Ação Ordinária proposta por MICROSOFT CORPORATION em face de TRANSPORTADORA COLATINENSE LTDA.

A autora busca apurar a regularidade das licenças dos softwares instalados nos equipamentos da ré, devidamente individualizados por vistoria técnica realizada nos autos da ação de produção antecipada de provas (processo nº 0012366-90.2010.8.08.0012).

Caso seja identificada a prática de contrafação, a Microsoft requer a fixação de indenização por dano material e moral, além da abstenção do uso irregular.

O valor da causa é de R$ 10.000,00.

A petição inicial da ação cautelar foi autuada em 26 de abril de 2010.

A Microsoft Corporation, estabelecida em Redmond, Estado de Washington, Estados Unidos da América, ajuizou a ação cautelar de vistoria, busca e apreensão contra a Transportadora Colatinense Ltda., com endereço na Rodovia BR 262, Km 5, nº 5812, Campo Grande, Cariacica - ES.

A autora alegou que a lide envolve reprodução e/ou utilização indevida de programas de computador com violação de direitos autorais, necessitando de medida cautelar de busca e apreensão precedida de vistoria pericial para constatação.

A autora requereu que a vistoria e a busca e apreensão fossem concedidas liminarmente, sem o conhecimento prévio da ré ("inaudita altera parte"), para evitar a destruição ou desaparecimento das cópias reproduzidas.

Foi solicitada a tramitação do processo em segredo de justiça até o cumprimento da vistoria.

A Microsoft Corporation afirmou ser titular dos direitos autorais de diversos programas de computador, como "Windows" e "Office", em suas diversas versões, e que os usuários finais são obrigados a adquirir licenças de uso.

A denúncia anônima para a Associação Brasileira de Empresas de Software (ABES) indicou que a ré possuía cerca de 90 computadores e estaria utilizando cópias de programas sem licença.

Em sede de audiência preliminar, foi dado o feito por saneado, com a legitimidade e representação das partes reconhecidas.

Foi fixado como ponto controvertido se houve ato ilícito da requerida e nexo causal.

As provas requeridas foram deferidas: documental para a autora e requerida, homologação do laudo pericial produzido na ação cautelar, oitiva dos peritos e depoimento de testemunhas.

Na audiência de instrução e julgamento, as partes manifestaram não ter interesse na produção de outras provas, desistindo de quaisquer outras anteriormente requeridas, estando satisfeitas com as já produzidas nos autos.

A instrução processual foi encerrada, e foi concedido prazo sucessivo de 10 dias para alegações finais escritas, iniciando-se pelo autor e, após, ao réu.

Em sede alegações finais, a Microsoft Corporation reiterou seus pedidos de cessação do uso de softwares sem licença, destruição das cópias irregulares (ou legalização mediante aquisição de licenças), nova vistoria para quantificação de multa, condenação ao pagamento de reparação civil e honorários advocatícios.

A autora alegou que a perícia técnica da ação cautelar (proc. 012.10.012366-5) revelou que a Transportadora Colatinense utiliza softwares contrafeitos, em violação ao direito autoral.

O laudo pericial identificou os seguintes softwares em uso: Microsoft Windows Server 2003 Standard (2 cópias), Microsoft Windows XP Professional (64 cópias), SQL Server 2000 Standard (2 cópias), SQL Server 2000 Enterprise (2 cópias), Microsoft Office 2003 Professional (10 cópias), e Microsoft Office 2007 Enterprise (2 cópias), totalizando 82 cópias.

A autora argumentou que a ré não apresentou contratos de licença ou notas fiscais para comprovar a regularidade.

A ré, em sua contestação, alegou que não houve contrafação, pois os Estados Unidos não asseguram proteção aos direitos autorais de brasileiros e que os programas foram instalados apenas para teste.

A autora refutou os argumentos, apresentando documentos que comprovam a reciprocidade e o reconhecimento do STJ sobre o tema.

A Microsoft Corporation também destacou que a ré não apresentou licenças "Trial" e que a quantidade de cópias irregulares (82) é incompatível com a alegação de "teste".

A autora requereu indenização e destacou que o Superior Tribunal de Justiça tem pacificado o entendimento de que a indenização pela violação de direitos de software deve ser superior ao valor das licenças violadas, tendo caráter punitivo e desestimulante da prática ilícita, com o parâmetro de 10 vezes o valor de cada programa ilegalmente instalado.

Foram identificadas 61 licenças faltantes.

A ré, em suas alegações finais, reiterou que utilizava o pacote gratuito "BrOffice" e que a intenção era migrar as máquinas da filial de Cariacica para outro software, realizando testes prévios com uma licença adquirida, e que foi surpreendida pela ação cautelar antes do término do prazo de teste.

A ré também alegou violação do princípio da reciprocidade do Direito Internacional e que o laudo pericial foi unilateral, não podendo ser homologado.

A ré também alegou que não se utilizou de "crack" e que a autora não comprovou a "pirataria".

Fundamentação A presente lide versa sobre a utilização indevida de softwares, configurando contrafação, e o consequente dever de indenizar.

Da Reciprocidade de Proteção: A alegação da ré de que os Estados Unidos da América não asseguram proteção aos direitos autorais de brasileiros é improcedente.

Conforme a petição da autora, a Microsoft Corporation apresentou Declaração Juramentada atestando a reciprocidade de proteção, em consonância com a Lei 9.609/98.

Além disso, o Brasil e os Estados Unidos são signatários da Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, que garante a proteção aos autores nacionais dos países unionistas.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que é desnecessária a comprovação de reciprocidade em relação à proteção autoral de software a estrangeiros, dado que ambos os países são signatários da Convenção de Berna.

Da Vistoria Pericial e Alegação de "Teste": O laudo pericial realizado na ação cautelar (processo nº 0012366-90.2010.8.08.0012) identificou 82 cópias de softwares da Microsoft em uso nos computadores da ré sem as devidas licenças.

A ré não apresentou quaisquer contratos de licença ou notas fiscais que comprovassem a regularidade, conforme exigido pelo art. 9º da Lei 9.609/98.

A alegação da ré de que estava apenas "testando" os programas não se sustenta, uma vez que foram encontradas versões integrais dos programas e não foram apresentadas licenças "Trial".

A reprodução indevida de 82 cópias é incompatível com a finalidade de simples teste.

Da Validade do Laudo Pericial: A argumentação da ré de que o laudo pericial não poderia ser homologado por ser unilateral e por cerceamento do direito de defesa não procede.

As partes manifestaram em audiência de instrução e julgamento não ter interesse na produção de outras provas, estando satisfeitas com as já produzidas nos autos, o que inclui a homologação do laudo pericial.

O laudo pericial confirmou a existência de 82 cópias irregulares de softwares da Microsoft nos equipamentos da ré, sem apresentação de licenças ou notas fiscais que comprovassem a regularidade.

A alegação de “testes” não se sustenta, pois a quantidade de cópias e a ausência de licenças evidenciam a prática dolosa de contrafação.

Do Dever de Indenizar e Quantum Indenizatório: A Lei nº 9.609/98 prevê o dever de indenizar em caso de uso irregular de programa de computador.

O ato ilícito de contrafação consiste no uso de programas sem as devidas licenças.

Extrai-se dos autos que a ré cometeu o ilícito de contrafação, conforme evidenciado pela vistoria pericial e pela falta de comprovação de licenças.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, em casos de uso irregular de software, a indenização não se limita ao simples preço das licenças.

Deve ser fixada em valor superior, adotando-se, como critério razoável, a fixação em 10 (dez) vezes o valor de mercado de cada programa contrafeito, para conferir caráter punitivo e pedagógico à condenação, desestimulando práticas ilícitas e evitando o enriquecimento sem causa do infrator: “A pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos.

Inteligência do art. 102 da Lei 9.610/98 – ‘sem prejuízo da indenização cabível.’ O simples pagamento, pelo contrafator, do valor de mercado por cada exemplar apreendido, não corresponde à indenização pelo dano causado decorrente do uso indevido, e muito menos inibe a sua prática.” (REsp 1.185.943/RS, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, DJe 18/02/2011). “A quantificação da sanção a ser fixada para os casos de uso indevido (ausente a comercialização) de obra protegida por direitos autorais não se encontra disciplinada pela Lei 9.610/98, de modo que deve o julgador, diante do caso concreto, utilizar os critérios que melhor representem os princípios de equidade e justiça, igualmente considerando a potencialidade da ofensa e seus reflexos.

Deve ainda atentar para que não sejam fixados valores ínfimos, incapazes de desestimular as práticas ofensivas, ou excessivos, de modo a acarretar o enriquecimento injusto do titular dos direitos violados.” (REsp 1.016.087/RS, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, DJe 14/04/2010).

O art. 103, parágrafo único, da Lei 9.610/98, que prevê indenização correspondente a 3.000 exemplares, só se aplica quando não é possível identificar o número de cópias irregulares, o que não é o caso dos autos, conforme reconhecido pelo STJ.

No presente caso, foram identificadas 61 licenças faltantes, e a indenização deve, portanto, ser calculada com base nesse número, multiplicada por 10 (dez) vezes o valor de mercado de cada programa.

Dispositivo Diante do exposto, e com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial e condeno a ré, TRANSPORTADORA COLATINENSE LTDA: 1 - A cessar incondicionalmente a utilização de programas de computador da Microsoft Corporation para os quais não existam licenças correspondentes. 2 - A ressarcir a autora nos valores referentes às 61 (sessenta e uma) cópias dos programas sem licença, condenando a ré a indenizar a autora em 10 (dez) vezes o valor de mercado de cada cópia utilizada irregularmente.

O valor exato da indenização será apurado em liquidação de sentença. 3 - Ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando a natureza da causa e o trabalho desenvolvido pelos advogados.

A correção monetária incidirá a partir da data desta sentença, e os juros de mora serão contados desde a data da vistoria (11/05/2010), que se considera a data do ilícito.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

CARIACICA-ES, ato proferido na data de movimentação no sistema.

FELIPE BERTRAND SARDENBERG MOULIN JUIZ DE DIREITO