TJES - 0000785-30.2019.8.08.0023

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Iconha - Vara Única RUA MUNIZ FREIRE, 653, Fórum Desembargador Augusto Affonso Botelho, CENTRO, ICONHA - ES - CEP: 29280-000 Telefone:(28) 35371800 PROCESSO Nº 0000785-30.2019.8.08.0023 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ROSIMERE BAYERL SANTIAGO MARTINS REQUERIDO: MUNICIPIO DE ICONHA Advogado do(a) REQUERENTE: JANINE PAULUCIO LOUZADA - ES24531 SENTENÇA Refere-se à Ação Declaratória de Nulidade de Contrato Administrativo cumulada com pedido de FGTS, auxílio-alimentação, multa rescisória e danos morais, proposta por Rosimere Bayerl Santiago Martins em face da Prefeitura Municipal de Iconha/ES.

Alegou a parte autora que foi contratada como gari (trabalhadora braçal) pelo Município de Iconha/ES de 02/09/2013 a 02/01/2019 sob contratos sucessivos de designação temporária, totalizando mais de 5 anos de labor ininterrupto.

Sustentou que a atividade por ela exercida era de caráter permanente, não se justificando a contratação temporária e tampouco se observou qualquer processo seletivo, o que viola o art. 37, II e IX da Constituição Federal.

A autora alega ainda que a natureza do vínculo era, na prática, empregatícia, devendo ser reconhecidos os direitos trabalhistas correlatos.

Narrou que a contratação irregular suprimiu depósitos de FGTS, auxílio-alimentação e outros direitos, culminando com sua dispensa arbitrária e sem o devido pagamento de verbas rescisórias.

Sustentou ainda, que a contratação é nula, por não observar os princípios constitucionais da administração pública, sendo devida a indenização pelo FGTS conforme entendimento do STF (RE 596.478/RR) e súmula 22 do TJ/ES, que reconhece o direito ao FGTS mesmo diante da nulidade contratual.

Registrou que o auxílio-alimentação deve ser pago com base na Lei Estadual nº 5.342/96, aplicável aos servidores celetistas, bem como que a multa rescisória de 40% sobre o FGTS é devida, com base no art. 18, §1º, da Lei nº 8.036/90, ainda, devido o aviso prévio indenizado, férias proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional e indenização por danos morais.

Por fim, requereu: declaração de nulidade do contrato administrativo; condenação ao pagamento do FGTS do período de 02/09/2013 a 02/01/2019; reconhecimento de todo o tempo trabalhado; pagamento de multa de 40% sobre o FGTS; expedição de guias para levantamento do FGTS; pagamento do auxílio-alimentação desde o início das atividades; reconhecimento do dano moral, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Citado, o Município de Iconha apresentou contestação, ff. 48/75, arguindo, em resumo: Preliminar de ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, ao fundamento de que a ação foi proposta contra a Prefeitura Municipal de Iconha e não contra o Município de Iconha, que é o ente dotado de personalidade jurídica.

Requereu, com base no art. 485, IV e VI do CPC, a extinção do feito sem julgamento de mérito.

Ademais, arguiu a incompetência da Vara da Fazenda Pública, requerendo o redirecionamento da ação ao Juizado Especial Cível, sob o argumento de que o valor da causa (R$ 30.000,00) não ultrapassa 40 salários-mínimos, conforme art. 3º da Lei 9.099/95.

Prejudicial de mérito de prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, requerendo o reconhecimento da perda do direito quanto às parcelas vencidas antes de 14/08/2014, cinco anos antes do ajuizamento da ação (14/08/2019).

No mérito, alegou: Que as contratações foram realizadas com respaldo na Lei Municipal nº 717/2013 e nas exceções previstas no art. 37, IX da Constituição Federal, caracterizadas por interesse público e necessidade transitória.

Afirmou que a autora foi contratada por prazo determinado e por meio de termo aditivo, cuja legalidade foi observada; Que não há direito ao FGTS, pois a natureza da relação é de servidor público temporário e não celetista, razão pela qual também não se aplica a multa de 40% ou verbas rescisórias previstas na CLT; Que o contrato foi regularmente encerrado em 01/01/2019, com o pagamento de todas as verbas devidas (férias, 13º proporcional, saldo de salário, auxílio-alimentação etc.), conforme comprovantes anexados; Que não houve dano moral.

A autora foi notificada e teve assegurado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo, o qual resultou na não renovação de seu contrato por ausência de melhorias no desempenho de suas funções; Que a função de gari não se enquadra como essencial e permanente para fins de reconhecimento de vínculo empregatício, sendo sua contratação temporária amparada na excepcionalidade e interesse público.

Sustenta, ainda, que eventual condenação deve observar parâmetros de razoabilidade, especialmente no tocante ao valor da indenização por FGTS, se deferido, ainda que não há previsão legal que obrigue o Município ao pagamento de auxílio-alimentação nos moldes pleiteados, aplicando-se as normas da Lei 9.494/97 para correção e juros, e fixação de honorários advocatícios no mínimo legal.

Por fim, requereu: o acolhimento das preliminares e extinção do feito sem julgamento do mérito; caso ultrapassadas as preliminares, a total improcedência da ação; o reconhecimento da prescrição quinquenal; a não condenação do Município em custas e honorários, diante da indisponibilidade do interesse público; subsidiariamente, a fixação dos valores conforme parâmetros indicados, para evitar enriquecimento sem causa da autora; Intimada a parte autora em réplica, ff. 137/143, rememorando os fundamentos da inicial e impugnando a preliminar arguida.

Afastou-se a preliminar de ilegitimidade, determinando a intimação das partes para especificação de provas, f. 145.

Audiência de instrução, f. 155, com apresentação de alegações pelas partes, ff. 158/162 e 164/167. É o relatório.

DECID Estão presentes os pressupostos de admissibilidade da demanda, isto é, interesse e legitimidade (art. 17 do CPC).

Outrossim, os pressupostos processuais de existência e validade (art. 485, § 3º c/c art. 486, § 1º do CPC) estão presentes (art. 139, inc.

IX c/c art. 352 do CPC).

Não se verificam pressupostos processuais negativos (litispendência ou coisa julgada).

Neste contexto, não se afiguram presentes questões processuais preliminares (art. 337 do CPC) – já afastada – ou nulidades (art. 276 e art. 485, § 3º do CPC), até porque, reconhecida que a petição inicial é estruturalmente hígida, atendendo as prescrições dos arts. 106, 319 e 320 do CPC.

No que diz respeito à prescrição, aplica-se o entendimento consolidado no Tema 608 do STF, segundo o qual, para ações ajuizadas até 13/11/2019, incide o prazo trintenário.

A presente ação foi ajuizada em 14/08/2019, o que atrai a prescrição trintenária, conforme jurisprudência: "O prazo prescricional trintenário aplica-se a FGTS em demandas ajuizadas até 13/11/2019.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX; Lei 8.036/1990, art. 19-A; CPC, arts. 85, §4º, II e 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 191, RE 596.478/RS; Tema 608, ARE 709.212/DF; Tema 551, RE 1.066.677/MG; STJ, Súmula 466; TJES, Súmula 22. (TJ-ES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0009337-66.2009.8.08.0012, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Data: 28/Nov/2024).

Quanto às demais verbas (13º salário, férias acrescidas de 1/3, multa rescisória, aviso prévio), aplica-se a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32.

Assim, devem ser consideradas prescritas as parcelas vencidas antes de 14/08/2014.

Do mérito: Como cediço, o art. 37, II e IX, da CF determina que o ingresso no serviço público está condicionado à anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que para atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público, in verbis: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Diante do texto da norma constitucional, é possível ao ente público, contemplando os princípios da eficiência e da continuidade do serviço público, em situações excepcionais voltadas ao atendimento do interesse público, que estabeleça a contratação de servidores em regime temporário.

Na interpretação do texto, estabelecendo os requisitos para que seja considerada válida a contratação de servidores em regime temporário, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 612, sedimentou entendimento de que “nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”, de modo que as contratações realizadas sem a observância dos referidos requisitos será declarada nula.

Como consequência disso, a Corte Constitucional, em novo julgamento de Tema, consolidou o entendimento de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS” (STF, Tema nº 916).

A interpretação do texto constitucional e dos Temas representativos de Repercussão Geral supramencionados denotam que a contratação de servidores públicos temporários é medida excepcional, submetida à necessidade de atendimento de situação excepcional, temporária, de interesse público, mediante expressa previsão legal. À evidência, a situação narrada na inicial, consubstanciada em sucessivas e reiteradas prorrogações e renovações do contrato temporário, de 2018 a 2021, denota o exercício de atividade destituída de temporariedade e excepcionalidade, ensejando a nulidade da referida contratação e, consequentemente, o reconhecimento do direito aos depósitos das quantias alusivas ao FGTS, por força do disposto no art. 37, §2º, da CF e do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, in litteris: Constituição Federal Art. 37. (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Lei nº. 8.036/1990 Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

No caso concreto, a autora foi contratada como gari e permaneceu por mais de cinco anos sob vínculos sucessivos e ininterruptos, o que desnatura a transitoriedade exigida pelo ordenamento jurídico, sendo devido o FGTS.

O Pretório Excelso, além do direito ao recebimento dos depósitos relativos ao FGTS, sedimentou o entendimento de que “servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” (RE nº 1.066.667 - Tema nº 551).

Anote-se não se desconhecer o acórdão proferido no julgamento do IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.0000, no sentido de que “o contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”.

Todavia, por se tratar de julgamento anterior à fixação do precedente pelo E.

STF, no Tema nº 551, tenho que mencionado entendimento está superado e, por conseguinte, não obsta o reconhecimento do direito vindicado pelo ora apelado, que é consectário lógico do sistema de precedentes vinculantes (arts. 926 e 927 do CPC).

Quanto aos valores referentes a décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional, tem-se que o Supremo já se manifestou no sentido de que: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” (Tema 551 - STF/RE 1066677).

Logo, sendo manifestamente reconhecido o desvirtuamento da contratação temporária, em detrimento dos sucessivos contratos de trabalho firmados entre as partes, também são devidas as parcelas de férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, nos termos da tese firmada no Tema 551 do STF, que excepciona a vedação quando há sucessivas renovações do contrato temporário.

Da multa de 40% do FGTS, aviso prévio e auxílio-alimentação A multa de 40% sobre o FGTS é típica das relações regidas pela CLT, e sua aplicação em contratações administrativas nulas não encontra amparo legal.

O aviso prévio indenizado também é incompatível com a natureza do vínculo nulo, por ausência de previsão legal.

No que se refere ao auxílio-alimentação, a autora não demonstrou previsão legal municipal ou habitualidade do pagamento, tampouco supressão indevida, razão pela qual o pedido deve ser indeferido.

Do dano moral O desligamento por término contratual, mesmo que viciado, não configura, por si só, abalo moral indenizável.

Não se demonstrou nos autos conduta humilhante, vexatória ou atentatória à dignidade da autora, sequer em sede de audiência instrutória.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a nulidade do contrato administrativo não gera automaticamente direito à indenização por dano moral: “Para condenação em danos morais, exige-se demonstração efetiva do dano, inexistente no caso” (TJ-ES, APELAÇÃO, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0018384-15.2019.8.08.0012, Magistrado: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data: 26/Feb/2025) DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Rosimere Bayerl Santiago Martins, nos termos do art. 487, I, do CPC, para: a) Declarar a nulidade dos contratos administrativos celebrados entre as partes, referentes ao período de 02/09/2013 a 02/01/2019; b) Condenar o Município de Iconha ao pagamento de: FGTS integral referente ao período trabalhado, com prescrição trintenária; Férias + 1/3 constitucional e 13º salário proporcional, observado o prazo prescricional quinquenal para parcelas anteriores a 14/08/2014; c) Julgar improcedentes os pedidos de: multa de 40% sobre o FGTS; aviso prévio indenizado; auxílio-alimentação; indenização por danos morais.

Registre-se que a liquidação dos valores será feita por cálculo do contador judicial, observando os critérios estabelecidos para correção e juros conforme fundamentação.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

P.R.I.

ICONHA-ES, 14 de abril de 2025.

Juiz(a) de Direito