TJES - 0004267-42.2021.8.08.0014

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Colatina - 4ª Vara Criminal Praça Sol Poente, 100, FORUM JUIZ JOÃO CLAUDIO, Esplanada, COLATINA - ES - CEP: 29702-710 Telefone:( ) EDITAL DE INTIMAÇÃO DE SENTENÇA 90 (NOVENTA) DIAS Nº DO PROCESSO: 0004267-42.2021.8.08.0014 AÇÃO :AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: MIGUEL JOSE DA SILVA NETTO - ATUALMENTE EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO.

FILHO DE ALDA DOS SANTOS CALVI MM.

Juiz(a) de Direito da VITÓRIA - Colatina - 4ª Vara Criminal, por nomeação na forma da lei, etc.

FINALIDADE DAR PUBLICIDADE A TODOS QUE O PRESENTE EDITAL VIREM que fica(m) devidamente intimado(s) REU: MIGUEL JOSE DA SILVA NETTO acima qualificados, de todos os termos da sentença de fls. dos autos do processo em referência.

SENTENÇA O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor de MIGUEL JOSE DA SILVA NETTO e WESLEY MARCIO SCHIFLER, qualificados nos autos, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 171 c/c 14, inciso II, e 297, ambos do Código Penal.

Em síntese, narra a denúncia que (págs. 1/4): [...] Consta do Inquérito Policial que, no dia 14 de julho de 2021, aproximadamente às 15h51min, na Avenida Getúlio Vargas, nº 481, Centro, Colatina/ES, os ora denunciados, Wesley Marcio Schifler e Miguel Jose da Silva Netto, acima qualificados, tentaram obter vantagem ilícita em prejuízo alheio por meio fraudulento contra a empresa Shopping do Micro, bem como falsificou documento público, tudo conforme Boletim Unificado nº 45415052 à fls. 03/09.

Emerge dos autos que WESLEY encontrou uma identidade velha de pessoa desconhecida e de posse da cédula encontrada falsificou o documento.

Os ora denunciados, imprimiram nova identidade com a foto de Miguel e dados fictícios.

Conforme consta, os denunciados, na data supracitada, saíram da cidade de São Gabriel da Palha/ES com o intuito de comprar produtos mediante uso de documento falso, com o fito de não pagar por eles.

Pegaram uma carona com Diones Furlan até a cidade de Colatina e depois se dirigiram até a loja Shopping do Micro, onde tentaram comprar dois aparelhos celulares, cada um com valor médio de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

O pagamento dos objetos seria mediante financiamento, momento em que entregaram ao vendedor o documento de identidade com a foto de Miguel e constando o nome de “AILTON FERREIRA DE SOUZA”.

Ato contínuo, os funcionários da loja passaram a ficha e o documento para aprovação da financeira.

A financeira, então, ligou para a loja a fim de alertá-los que o indivíduo que constava na foto do documento já teria tentado realizar um golpe na cidade de São Gabriel da Palha/ES usando-se do nome de “RODRIGO RODRIGUES GUINSBERG”.

A financeira, autorizado pelo lojista, acionou a polícia militar.

Ao notarem a aproximação policial, rapidamente Miguel e Wesley se retiraram da loja.

Posteriormente, Miguel ligou para o Shopping do Micro para verificar se a compra havia sido aprovada, tendo o atendente Leonardo respondido afirmativamente.

Os denunciados retornaram ao local para retirar os celulares, momento em que os militares efetuaram suas prisões. [...] A denúncia foi instruída com o inquérito policial em apenso, iniciado mediante auto de prisão em flagrante, onde constam, em síntese, declarações, BU 45415052, auto de apreensão (pág. 57), autos de restituição (pág. 61 e 63) e relatório final de inquérito policial (págs. 283).

Termo de audiência de custódia juntado às págs. 313/315.

Na ocasião, foi concedida a liberdade provisória de MIGUEL JOSE DA SILVA NETO e convertida a prisão em flagrante de WESLEY MARCIO SCHIFLER em prisão preventiva.

Certidão de antecedentes criminais (pág. 339).

A denúncia foi recebida em 4 de agosto de 2021 (págs. 14/15).

Termo de representação juntado à pág. 22.

O réu WESLEY MARCIO SCHIFLER foi devidamente citado, conforme certidão de pág. 26, tendo apresentado resposta à acusação às págs. 38/40 por meio de Defesa nomeada por este Juízo.

O Ministério Público formulou acordo de não persecução penal em favor de MIGUEL JOSÉ DA SILVA NETO (pág. 52).

Devidamente intimado, o acusado informou não ter condições de arcar com as condições propostas pelo Parquet (pág. 114).

A decisão de págs. 68/69 revogou a prisão preventiva de WESLEY MARCIO SCHIFLER.

Auto de restituição juntado às págs. 100/104.

A decisão de pág. 144 determinou a citação do réu MIGUEL JOSÉ DA SILVA NETO, que ocorreu conforme certidão de pág. 158.

O referido réu apresentou resposta à acusação em ID 33453145, por meio de Defesa nomeada por este Juízo.

Realizada audiência de instrução (ID 34444772), aos réus foi aplicada a disposição do art. 367 do Código de Processo Penal, vez que mudaram de endereço sem comunicar ao Juízo.

Designada audiência em continuação, foi efetivada a oitiva da vítima, na forma audiovisual (ID 42795197).

O Ministério Público apresentou alegações finais em ID 53001568 pugnando pelo aditamento da denúncia e a condenação dos réus também pelo crime previsto no art. 304 do Código Penal.

A Defesa de MIGUEL JOSE DA SILVA NETTO apresentou alegações finais em ID 53145972, por meio de memoriais, ocasião em que pugnou pela absolvição do réu com base na súmula 17 do STJ.

Subsidiariamente, requereu que, havendo condenação, a pena seja fixada no mínimo legal.

A Defesa de WESLEY MARCIO SCHIFLER apresentou alegações finais por meio de memoriais (ID 53379143), alegando, preliminarmente, suposto cerceamento de defesa em razão da ausência de intimação da Defesa para manifestação do aditamento feito pelo Ministério Público, em razão da disposição contida no art. 384 do Código de Processo Penal.

No mérito, pugnou pela absolvição do réu por ausência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento da consunção dos crimes previstos nos arts. 297 e 304 pelo crime do art. 171, todos do Código Penal. É o breve relatório.

Fundamento e decido.

I – DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA A Defesa do réu alegou, em sede de alegações finais, suposto cerceamento de defesa por ter o Ministério Público apresentado aditamento à denúncia em momento inoportuno.

No entanto, entendo que tal alegação não merece prosperar.

O fato imputado aos réus em 'aditamento' foi integralmente descrito na denúncia originária, que já narrava de forma pormenorizada o uso de documento falso como meio fraudulento para a tentativa de obtenção de vantagem ilícita.

Vejamos: (...) Emerge dos autos que WESLEY encontrou uma identidade velha de pessoa desconhecida e de posse da cédula encontrada falsificou o documento.

Os ora denunciados, imprimiram nova identidade com a foto de Miguel e dados fictícios. (...) O acréscimo promovido pelo Ministério Público nos autos não alterou a base fática já delineada desde o início da ação penal, além de não inovar quanto à descrição da conduta dos acusados.

Assim, a Defesa teve plena ciência e possibilidade de impugnar os fatos imputados ao réu ao longo de todo o trâmite processual.

Ressalto que a ausência de menção à capitulação do crime tratou-se, em verdade, de mera omissão, que, nos termos do art. 569 do CPP, "(...) poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final." Ademais, ainda que aditamento não tivesse sido realizado, poderia este Juízo proferir sentença condenatória pelo referido crime, como prevê o art. 383 do Código de Processo Penal, haja vista que os fatos foram devidamente narrados na peça inicial acusatória.

Diante do exposto, rejeito a alegação de cerceamento de defesa.

Passo à análise do mérito.

II – QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 171, C/C ART. 14, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL O art. 171, caput, do Código Penal prevê que: Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (Vide Lei nº 7.209, de 1984) Por sua vez, o art. 14, inciso I, do Código Penal, possui a seguinte disposição: Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Da análise dos elementos trazidos aos autos, entendo que os fatos narrados na denúncia melhor se amoldam ao disposto no art. 14, inciso II, do Código Penal, haja vista que o crime se efetivou na modalidade tentada. É caso, pois, de aplicação do art. 383 do Código de Processo Penal, segundo o qual “o juiz, sem modificar a descrição do fato contido na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.” Passo, pois, à análise das provas.

A vítima, LEONARDO POLESE GAVIORNO, ao ser ouvida em Juízo, declarou que estava presente no dia dos fatos.

Relatou que os réus chegaram ao estabelecimento comercial com a intenção de adquirir aparelhos telefônicos, tendo escolhido dois dispositivos e apresentado dois documentos para a realização da compra.

Informou que, ao submeter a ficha dos réus para aprovação pelo setor financeiro da empresa, recebeu uma ligação desse setor informando que os indivíduos já haviam tentado realizar compras similares na cidade de São Gabriel da Palha-ES e que poderiam estar aplicando golpes.

Afirmou acreditar que o setor financeiro tenha acionado a polícia, pois, no momento em que uma viatura passou em frente à loja, os réus saíram do estabelecimento, alegando que iriam resolver outras pendências.

Relatou que, algum tempo depois, os réus entraram em contato com a loja, por telefone, questionando se a compra havia sido aprovada.

Informou que, no momento da ligação, policiais já estavam no local em razão da denúncia e orientaram a testemunha a dizer que a compra havia sido aprovada, com o intuito de que os réus retornassem à loja.

Contou que, ao chegarem ao estabelecimento, os réus foram abordados pelos policiais e presos.

Declarou que teve acesso aos documentos apresentados pelos réus e que estes não possuíam indícios aparentes de falsificação, uma vez que passaram pelo crivo do setor financeiro da empresa.

Afirmou, ainda, que, no momento da abordagem, os réus tentaram deixar o local.

Questionado, afirmou não se recordar se os réus já haviam comparecido anteriormente à loja, em razão do grande volume de atendimento diário.

Pois bem.

Em meu sentir, os elementos probatórios alhures colacionados, produzidos em Juízo sob o crivo dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, revelam com clareza a autoria delitiva por parte dos acusados MIGUEL JOSE DA SILVA NETTO e WESLEY MARCIO SCHIFLER quanto à tentativa de estelionato narrada na denúncia.

Extrai-se dos autos que, durante o expediente comercial ordinário, os réus compareceram à empresa SHOPPING DO MICRO com o intuito de realizar a compra de dois aparelhos celulares.

A vítima relatou que MIGUEL e WESLEY apresentaram um documento de identidade visando à efetivação de um financiamento dos aparelhos e, após consulta junto à empresa financeira, constatou-se que a fotografia presente no documento apresentado era diferente da constante na base de dados da empresa.

Aliado a isso, a empresa financiadora informou à vítima que os dois acusados haviam tentado realizar uma compra fraudulenta em outra empresa na cidade de São Gabriel da Palha-ES, o que gerou maiores suspeitas.

Após serem levados a Delegacia, ambos os acusados confessaram o uso de um documento falso com o fim de obter vantagens ilícitas, vez que garantiriam crédito na empresa e, após a aprovação, fariam a compra dos aparelhos e frustrariam o seu pagamento (págs. 45 e 51 do IP).

Ressalto que as declarações da vítima são harmoniosas e coerentes em si e, aliadas à confissão feita em esfera extrajudicial pelos réus, indicam a necessidade da condenação destes pelo crime imputado na denúncia, na modalidade tentada.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES OU AGRAVANTES DE PENA Ainda que ocorrida na fase extrajudicial, entendo que, em consonância com a jurisprudência, milita em favor dos acusados a circunstância atenuante de pena da confissão espontânea, mormente porque utilizada para embasar a minha convicção sobre os fatos2.

Não há circunstâncias agravantes de pena a serem consideradas.

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA Incide em favor dos acusados a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, uma vez que não lograram êxito em consumar o delito, sendo impedidos pela verificação do cadastro realizada pela empresa financeira.

No que concerne ao percentual a ser diminuído da pena em razão desta causa, a jurisprudência é uníssona no sentido de que o Magistrado, quando da definição do patamar para tanto, deve levar em consideração o iter criminis do agente para a consumação do delito.1 In casu, verifica-se que os acusados percorreram quase toda a trajetória do crime de estelionato, pois se dirigiram ao estabelecimento comercial, escolheram os produtos, apresentaram documentos falsificados e apenas não concluíram a fraude porque a financeira detectou a irregularidade e alertou a empresa.

Assim, diante do elevado grau de execução da conduta criminosa, entendo que a fração de redução deve ser fixada no patamar mínimo legal, qual seja, 1/3 (um terço).

Não há causas de aumento de pena a serem consideradas.

III – QUANTO AOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 297 E 304, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

De plano, observo ser caso absolvição dos acusados em relação aos crimes previstos nos arts. 297 e 304, ambos do Código Penal, em razão da aplicação do princípio da consunção, conforme sustentado pelas Defesas dos réus.

Explico.

Verifica-se da prova colhida judicialmente que as condutas de falsificação e uso de documento falso foram praticadas com o propósito de viabilizar a fraude contra a empresa SHOPPING DO MICRO, na tentativa de obtenção indevida de vantagem ilícita.

Ou seja, os réus não tinham a intenção de simplesmente falsificar ou utilizar documento falso como fim em si mesmo, mas sim de utilizá-los como meio necessário para a consumação do crime de estelionato, previsto no art. 171 do Código Penal.

Ressalto que ambos os acusados, ouvidos perante a Autoridade Policial (págs. 45 e 51 do IP), confessaram que a alteração do documento e o seu uso se deram apenas como meio de obtenção de vantagens ilícitas.

Desta forma, resta caracterizada a relação de meio e fim entre os delitos, de modo que as infrações indicadas na denúncia e aditamento devem ser absorvidas pelo crime de estelionato, que é o crime-fim.

Digno de registro, este entendimento está consolidado na jurisprudência do STJ e consagrado na Súmula 17, segundo a qual: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, aquele é por este absorvido." In casu, o documento falso foi exclusivamente utilizado para viabilizar a tentativa de obtenção de vantagem ilícita perante a loja e a instituição financeira, sem que houvesse qualquer outro propósito delitivo autônomo.

Ademais, o documento foi devidamente apreendido pela Autoridade Policial, conforme auto de apreensão de pág. 57 do IP, de modo a cessar sua potencialidade lesiva.

Desta forma, tratando-se de crime-meio necessário para a êxito do crime-fim, impõe-se o reconhecimento da consunção, com a absolvição dos réus quanto aos delitos previstos nos arts. 297 e 304, ambos do Código Penal.

DISPOSITIVO Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL para CONDENAR os acusados, MIGUEL JOSE DA SILVA NETTO e WESLEY MARCIO SCHIFLER, qualificados nos autos, nas iras do art. 171, caput, do Código Penal e ABSOLVÊ-LOS quanto aos crimes constantes nos arts. 297 e 304, também do Código Penal, em razão do princípio da consunção.

Em estrita observância ao princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no art. 5º, inc.

XLVI, da Constituição da República, corroborado pelas disposições ínsitas nos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais de ambos os acusados, posto que idênticas: A culpabilidade dos réus é elevada, pois a prática do crime em concurso demonstra maior grau de reprovabilidade da conduta.

Embora o fato de terem agido em dupla não configure, por si só, uma agravante específica ou causa de aumento de pena, tal circunstância evidencia um maior planejamento e divisão de tarefas, o que potencializa a gravidade da infração.

O comparecimento dos acusados juntos ao estabelecimento comercial para a tentativa de fraude reforça a premeditação do crime e a intenção de dificultar sua detecção, o que merece valoração negativa.

Os antecedentes criminais dos réus não são maculados.

Nada consta em relação à conduta social do acusado.

Não há elementos nos autos que certifiquem a sua personalidade.

Os motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação, não merecem valoração negativa.

As circunstâncias, que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, não são relevantes.

As consequências extrapenais, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, não são relevantes.

O comportamento da vítima é circunstância neutra na fixação da pena-base.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais e levando em consideração a pena em abstrato do art. 171, caput, do Código Penal, FIXO A PENA-BASE em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e multa para cada réu.

Presente a circunstância atenuante de pena da confissão espontânea, razão pela qual FIXO A PENA em 1 (um) ano de reclusão e multa para cada réu.

Incide em favor dos réus a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, inciso II, haja vista que o crime foi cometido na modalidade tentada.

Desta forma, diminuo a pena em 1/3, FIXANDO-A em 8 (oito) meses de reclusão e multa para cada réu.

Quanto à pena de multa, filio-me ao entendimento de que a quantidade de dias-multa deve ser dosada a partir dos mesmos critérios valorados para a fixação da pena privativa de liberdade (sistema trifásico), o que resulta na necessidade de que as penas sejam coerentes e proporcionais entre si.

Por outro lado, entendo que o valor do dia-multa deve ser escolhido com base na capacidade econômica do acusado (art. 60 do Código Penal).

Levando em consideração o que dispõe o art. 49 e seguintes do Código Penal, bem como as circunstâncias judiciais já analisadas (CP, art. 59) e a condição econômica dos acusados, FIXO A PENA DE MULTA em 6 (seis) dias-multa para cada réu, correspondendo cada dia a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, fixo o regime ABERTO para o início do cumprimento a pena.

Com supedâneo no art. 44, § 2º, do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitos, para cada acusado, a saber, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS, devendo esta ser especificada pelo Juízo da Execução Penal, por se revelar a mais adequada, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Deixo de aplicar a substituição prevista no art. 77 do Código Penal, considerando o que dispõe o inciso.

III do dispositivo.

Concedo aos réus o direito de aguardar o julgamento de eventual recurso em liberdade, considerando a pena e o regime fixados nesta sentença.

Condeno os acusados ao pagamento das custas processuais, mas suspendo sua exigibilidade, na forma do art. 98, §1º, inciso I, do Código de Processo Civil e do art. 25, inciso II, do Regimento das Custas, dos Emolumentos e das Taxa Judiciárias do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Nos termos da Lei 11.690/08, que modificou o art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, deixo de fixar o valor mínimo de reparação dos danos materiais ou morais da vítima, considerando a ausência de elementos seguros para tanto.

Considerando a ausência de Defensor Público atuando nesta Vara, foi nomeado para a defesa dos acusados os Ilustres Advogados SILVANO VIANA LOPES - OAB/ES 24.860 e BIANCA FERREIRA DA CRUZ - OAB/ES 24.860.

Desta feita, a fim de garantir a justa compensação aos advogados nomeados, pelo trabalho desenvolvido, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro, equitativamente, em R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais) para cada.

Ressalto que os Doutos Advogados atuaram na defesa dos réus desde o início do processo, apresentando resposta à acusação, participando de uma audiência de instrução, uma audiência e continuação e oferecendo alegações finais por memoriais, com a apresentação de múltiplas teses defensivas, o que justifica o quantum fixado.

Saliento que, de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, o arbitramento judicial dos honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado ao defensor dativo, nomeado para oficiar em processos criminais na ausência da Defensoria Pública Estadual, deve observar os valores mínimos estabelecidos na Tabela da Seccional da OAB, considerados o grau de zelo do profissional e a dificuldade da causa como parâmetros norteadores do quantum.1 No entanto, o emprego puro dos valores fixados na tabela da OAB não é a melhor escolha, uma vez que o montante se mostra demasiadamente custoso ao Estado que, infelizmente, tem orçamento arrochado e precisa dar conta da satisfação de todos os direitos fundamentais constitucionalmente pre

vistos.

Assim, o certo é garantir a remuneração dos advogados dativos e, ao mesmo tempo, viabilizar a consecução dos objetivos estatais, segundo o princípio da proporcionalidade.

Cumpra-se o Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 1/2021.

Cumpra-se o disposto no art. 201, § 2º, do Estatuto Processual Penal.

Determino a destruição da identidade utilizada pelos acusados, indicada no termo de apreensão de pág. 58 do IP.

Oportunamente, após o trânsito em julgado, tomem-se as seguintes providências: I) LANCE-SE o nome dos acusados no rol dos culpados, na forma do art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República; II) PROCEDA-SE ao recolhimento dos valores atribuídos a título de multa, em favor do fundo penitenciário, devendo o valor ser corrigido por ocasião do efetivo pagamento (arts. 49, 50 e 60, todos do Código Penal), no prazo de 10 (dez) dias; III) EXPEÇAM-SE as competentes guias de execução criminal para o Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais, para as providências cabíveis à espécie, na forma do art. 66-A da Lei Complementar nº 234, de 18 de abril de 2.002 - Código de Organização Judiciária do Estado do Espírito Santo - com a nova redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 364, de 08 de maio de 2006; IV) OFICIE-SE ao Cartório Eleitoral, comunicando a condenação do réu, acompanhada de fotocópia do presente “decisum”, para cumprimento do disposto no art. 71, § 2º, do Código Eleitoral, c/c o art. 15, inciso III, da Constituição da República; V) EXPEÇA-SE ofício aos órgãos de estatística criminal do Estado para que se procedam às anotações de estilo.

Tudo cumprido, arquivem-se os presentes autos com as cautelas de estilo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Colatina-ES, data conforme assinatura eletrônica.

PAULA MOSCON Juíza de Direito ADVERTÊNCIAS O(s) acusado(s), terá(ão) 05 (cinco) dias para, querendo, apresentar recurso, após o prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação do presente Edital E, para que chegue ao conhecimento de todos, o presente edital vai afixado no Fórum, lugar de costume e publicado na forma da lei.

Na data da assinatura digital