TJES - 0003885-25.2017.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0003885-25.2017.8.08.0035 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ORION ENGENHARIA LTDA e outros APELADO: EDUARDO BRUNELI DA SILVA RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

CLÁUSULA CONTRATUAL DE DISTRATO.

RESTITUIÇÃO DE VALORES APÓS RECOMERCIALIZAÇÃO.

INEFICÁCIA.

RETENÇÃO PROPORCIONAL INDEVIDA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

Caso em exame Ação de cobrança cumulada com declaração de nulidade contratual proposta pelo recorrido, objetivando a anulação de cláusula que condicionava a devolução de valores pagos à revenda de unidade imobiliária e a restituição imediata dos valores.

Sentença de origem declarou a nulidade da cláusula e determinou a devolução integral com correção monetária e juros.

II.

Questão em discussão 2.

Há duas questões em discussão: (i) Saber se a cláusula contratual que condiciona a devolução dos valores à revenda do imóvel é válida, à luz do Código de Defesa do Consumidor; (ii) Saber se é cabível a retenção proporcional ao percentual de 25%, conforme alegado pelos apelantes.

III.

Razões de decidir 3.

Não prosperam as preliminares de ofensa ao princípio da dialeticidade e de inovação recursal uma vez que não se observa tais situações nos autos. 4.

A cláusula que subordina a devolução de valores à revenda do imóvel viola os princípios do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva (arts. 4º e 51, IV e § 1º, III, do CDC). 5.

A Súmula nº 543 do STJ estabelece que a resolução do contrato por culpa exclusiva do vendedor impõe a devolução integral dos valores pagos, o que se aplica ao caso. 6.

A Lei nº 13.786/2018, que trata da retenção proporcional em casos de distrato, não se aplica ao contrato celebrado antes de sua vigência.

IV.

Dispositivo e tese 6.

Apelação desprovida.

Tese de julgamento: "1.

A cláusula que condiciona a devolução de valores pagos à revenda do imóvel é nula, por violar os princípios do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva. 2.

Não se aplica a retenção proporcional prevista na Lei nº 13.786/2018 a contratos celebrados antes de sua vigência." Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 4º e 51; Súmula nº 543/STJ.

Jurisprudência relevante citada: AgInt no AREsp nº 2.327.706/RJ, Rel.

Min.

João Otávio de Noronha, STJ; Súmula nº 543/STJ. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta por ORION ENGENHARIA LTDA e VILLA FLORA RESIDENCIAL, visando à reforma de sentença que julgou procedente a ação de cobrança cumulada com declaração de nulidade contratual proposta por EDUARDO BRUNELI DA SILVA.

Na decisão de primeira instância, declarou-se nula a cláusula do distrato firmado entre as partes que condicionava a restituição do valor de R$ 95.966,18 à recomercialização do imóvel, determinando-se a devolução imediata dessa quantia, acrescida de correção monetária desde o ajuizamento da ação e juros de mora a partir da citação.

Condenou-se ainda as rés ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões de apelação, as recorrentes alegam, em síntese: (i) Validade da cláusula contratual que vincula a devolução do valor à venda da unidade imobiliária; (ii) inexistência de culpa da construtora pelo atraso na obra, em razão do regime de obra por administração; (iii) necessidade de aplicação de retenção proporcional ao percentual de 25%, conforme previsão contratual e legislação pertinente.

Nas contrarrazões, o apelado arguiu, preliminarmente, o não conhecimento do recurso em razão de: (i) ausência de ataque específico aos fundamentos da sentença (violação ao princípio da dialeticidade); e (ii) inovação recursal, ao introduzir argumentos e fundamentos não debatidos em primeira instância.

No mérito, pugnou pelo desprovimento do apelo e pela majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença. É o relatório.

Inclua-se em pauta. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR De início, verifico que o recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual passo à análise das questões preliminares suscitadas nas contrarrazões. 1.

Da alegada violação ao princípio da dialeticidade recursal O apelado sustenta que as razões recursais não enfrentam os fundamentos da sentença recorrida, o que configuraria violação ao art. 1.010, III, do CPC, devendo o recurso ser inadmitido.

Contudo, ao analisar as razões de apelação, constata-se que as recorrentes impugnaram detalhadamente a decisão de origem, apresentando argumentos sobre a validade da cláusula contratual declarada nula e a necessidade de retenção proporcional.

Assim, é inegável a existência de uma relação dialética entre o recurso e a sentença atacada.

Sobre o tema trago os precedentes que seguem: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.

VALIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS.

JUROS DE FASE DE OBRA.

RESPONSABILIDADE DA CONTRUTORA QUE SE ENCONTRA EM MORA APÓS A DATA APRAZADA PARA A ENTREGA DO IMÓVEL.

INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.

ADMISSIBILIDADE.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

NÃO OCORRÊNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1.

A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia.

Preliminar rejeitada. 2.

Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. 3.

Considerando que a construtora faz parte da relação contratual estabelecida entre a instituição financeira e a parte consumidora, sendo, inclusive, a destinatária dos repasses dos valores financiados pelo promitente comprador, deve, sim, suportar o adimplemento das despesas com a taxa de evolução de obra por ser a única responsável pelo atraso da entrega do empreendimento. 4.

Permitir a incidência isolada da multa em face da construtora morosa não teria o efeito indenizatório que se busca conferir à pena contratual, desvirtuando sua finalidade. 5.

Não havendo situação excepcional que extrapolasse os limites do mero dissabor cotidiano e ocasionasse efetiva lesão à parte, não há que se falar em ocorrência de danos morais. 6.

O montante a ser restituído a partir de 03/11/2015 deve ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso ilegal, pelo índice do INPC/IBGE (índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo) até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic). 7.

Recurso de Fernanda Silva de Barros desprovido.

Recurso de MRV Engenharia e Participações S.

A.

Parcialmente provido.

Sentença parcialmente reformada de ofício. (TJES; AC 0005923-05.2016.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel.

Des.

Fabio Clem de Oliveira; Julg. 30/08/2022; DJES 05/09/2022) (g.n.) DIREITO CIVIL - DIREITO CONSUMERISTA - INDFERIMENTO DO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA A EMPRESA EM FASE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA - REJEITADA A PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - NO MÉRITO COMPROVADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - MONTAGEM DE GUARDA-ROUPA - DEMORA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANO MORAL - CARÁTER DÚPLICE - PEDAGÓGICO E PUNITIVO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O STJ tem firme posicionamento no sentido de que cuidando-se de pessoa jurídica, ainda que em regime de recuperação judicial, a concessão da gratuidade somente é admissível em condições excepcionais, se comprovada a impossibilidade de arcar com as custas do processo e os honorários advocatícios, o que não foi demonstrado nos autos. 2.

Se os argumentos contidos no recurso de apelação, se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal.

Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, *41.***.*50-68, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/02/2017, Data da Publicação no Diário: 16/03/2017) (g.n.) Por conseguinte, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade. 2.

Da alegada inovação recursal O apelado também sustenta que as apelantes inovaram ao apresentar, em grau recursal, fundamentos que não foram objeto de debate em primeira instância, o que violaria o princípio do duplo grau de jurisdição.

A análise das razões de apelação revela que os argumentos levantados decorrem da controvérsia estabelecida nos autos e estão relacionados aos fatos e fundamentos constantes da contestação, especialmente quanto à validade da cláusula contratual e ao percentual de retenção aplicável.

Ademais, o art. 1.013 do CPC admite que questões de fato e de direito sejam reexaminadas em grau de apelação, desde que não haja inovação em relação aos pedidos ou causas de pedir, o que não ocorre no caso em análise.

Portanto, entendo que não há inovação recursal, motivo pelo qual rejeito a preliminar. 3.

Do mérito Superadas as preliminares, passo à análise do mérito, que se concentra na validade da cláusula contratual de distrato e no percentual de retenção.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por ORION ENGENHARIA LTDA e VILLA FLORA RESIDENCIAL, visando à reforma de sentença que julgou procedente a ação de cobrança cumulada com declaração de nulidade contratual proposta por EDUARDO BRUNELI DA SILVA.

Na decisão de primeira instância, declarou-se nula a cláusula do distrato firmado entre as partes que condicionava a restituição do valor de R$ 95.966,18 à recomercialização do imóvel, determinando-se a devolução imediata dessa quantia, acrescida de correção monetária desde o ajuizamento da ação e juros de mora a partir da citação.

Condenou-se ainda as rés ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões de apelação, as recorrentes alegam, em síntese: (i) Validade da cláusula contratual que vincula a devolução do valor à venda da unidade imobiliária; (ii) inexistência de culpa da construtora pelo atraso na obra, em razão do regime de obra por administração; (iii) necessidade de aplicação de retenção proporcional ao percentual de 25%, conforme previsão contratual e legislação pertinente.

A sentença de origem que declarou a nulidade da cláusula que condiciona a devolução dos valores pagos à revenda da unidade imobiliária, e determinou a restituição imediata dos valores pagos, uma vez que a resolução do contrato de aquisição do bem se deu por culpa dos vendedores conforme se colhe das provas dos autos, encontra-se em harmonia com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O enunciado nº 543 da Súmula do STJ determina que: SÚMULA 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015) (destaquei) No mesmo sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

IMÓVEL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA N. 7.

RETENÇÃO DOS VALORES.

SÚMULA N. 83 DO STJ.

JUROS DE MORA.

TERMO INICIAL.

SÚMULA N. 83 DO STJ.

PERCENTUAL DE RETENÇÃO.

SÚMULAS N. 283 E 284 DO STF.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

A pretensão de alterar o entendimento do acórdão recorrido acerca da não aplicação da exceção do contrato não cumprido demandaria a análise e interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor das Súmulas 5 e 7 do STJ. 2.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente-comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento - inteligência da Súmula 543/STJ. 3.

No caso de ilícito contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação. 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.327.706/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.) (destaquei) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL.

ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE IMOBILIÁRIA.

CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA.

RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO INTEGRAL DA QUANTIA PAGA.

VIABILIDADE.

DANOS MORAIS CARACTERIZADOS.

JUROS DE MORA.

TERMO INICIAL.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A ALTERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, '"na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor' (Súmula n. 543/STJ), situação idêntica à destes autos" (AgInt no AREsp n. 2.363.198/SP, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023). 2.

Em caso de responsabilidade contratual, a citação é o termo inicial para a incidência dos juros de mora. 3.

O atraso na entrega do imóvel por longo período pode configurar causa de dano moral indenizável.

Precedentes. 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.651.327/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 28/10/2024, DJe de 5/11/2024.) (destaquei) AGRAVO INTERNO.

IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL.

INADIMPLEMENTO DA VENDEDORA.

RESOLUÇÃO DO CONTRATO.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS.

COMISSÃO DE CORRETAGEM.

PRESCRIÇÃO. 1.

No presente caso verifica-se que houve impugnação aos fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial, devendo ser provido o agravo interno para que se conheça do agravo em recurso especial. 2.

Segundo o entendimento das Turmas integrantes da Segunda Seção desta Corte (REsp 1737992/RO, Rel.

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 23/08/2019 e EDcl no AgInt no AREsp 1220381/DF, Rel.

Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 20/11/2019), nas demandas objetivando a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a resolução do contrato em virtude de inadimplemento do vendedor, ao atrasar a entrega de imóvel, o prazo prescricional da pretensão restituitória somente começa a fluir após a resolução, não se aplicando o prazo prescricional trienal previsto no Tema 938/STJ. 3. "Resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem." "Antes de resolvido o contrato não há que se falar em prescrição da restituição cuja pretensão decorre justamente da resolução". (EDcl no AgInt no AREsp 1220381/DF, Rel.

Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 20/11/2019). 4.

Agravo interno provido para conhecer do agravo em recurso especial mas negar-lhe provimento. (AgInt no AREsp n. 1.587.903/MA, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 3/3/2020.) (destaquei) No presente caso, a cláusula em questão coloca o consumidor em evidente desvantagem excessiva, ao vincular a devolução de valores a um evento futuro e incerto, violando os princípios do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva, previstos nos artigos 4º e 51, IV e §1º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

Os apelantes argumentam ainda que seria cabível a retenção parcial de valores, com base na Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato), contudo, tal legislação não se aplica ao caso, uma vez que o contrato sub judice foi firmado anteriormente à sua entrada em vigor.

Ademais, o próprio distrato já previu a devolução integral das quantias pagas, razão pela qual não há que se falar em retenções posteriores, sob pena de se modificar unilateralmente os termos do acordo.

Por fim, destaco que, embora os apelantes tentem justificar a cláusula com base no regime de obra por administração e nas dificuldades financeiras do empreendimento, tal argumento não se sustenta.

A liberdade contratual não pode ser utilizada como pretexto para suprimir direitos básicos do consumidor, sobretudo quando configurada sua hipossuficiência em relação ao fornecedor. 4.

Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Orion Engenharia Ltda e Villa Flora Residencial, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau.

Em razão do desprovimento do recurso, aplico a majoração prevista no art. 85, §11º do CPC, elevando os honorários de origem para 12% (doze por cento) do valor da condenação. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar