TJES - 5006894-34.2025.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5006894-34.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: VITORIA CAMARA MUNICIPAL AGRAVADO: DANIEL TONIATO MARTINELLI Advogado do(a) AGRAVADO: DANIEL TONIATO MARTINELLI - ES34415-A D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pela CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória/ES, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por DANIEL TONIATO MARTINELLI, rejeitou as preliminares de ausência de interesse de agir e indeferiu o pedido de formação de litisconsórcio passivo necessário, fixando como um dos pontos controvertidos, “se a nomeação recairia sobre o primeiro cotista étnico-racial e não sobre o autor”.

Em suas razões, a agravante sustenta que (i) a inclusão de todos os candidatos cotistas aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 01/2024 é indispensável, diante da repercussão direta da demanda sobre suas esferas jurídicas, o que configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário, nos termos do art. 114 do CPC; (ii) o autor, ora agravado, não possui interesse de agir, pois, mesmo em eventual criação de novo cargo de Procurador Legislativo, a próxima vaga seria destinada ao primeiro colocado da lista de cotistas étnico-raciais, conforme determinações do próprio edital e da legislação aplicável (Lei Federal nº 12.990/2014 e Lei Municipal nº 8.757/2014); (iii) a pretensão deduzida na inicial, consubstanciada na declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Resolução nº 2.071/2023, exige o manejo de ação direta de inconstitucionalidade, e não de ação ordinária individual, revelando inadequação da via eleita e ausência de legitimidade do autor para tal postulação; (iv) o prosseguimento da ação sem o devido saneamento processual acarretará nulidades futuras e desperdício de recursos materiais e humanos, especialmente diante da audiência de instrução designada para o dia 19/05/2025.

Requer, liminarmente, o recebimento do recurso com atribuição de efeito ativo, a fim de que seja determinada a suspensão da audiência de instrução designada para o dia 19/05/2025, até ulterior deliberação sobre a regularidade da formação da relação processual. É o relatório.

Decido.

Conforme o art. 1.019, inciso I, do CPC, recebido o agravo de instrumento no Tribunal, poderá o Relator “atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão”.

Os requisitos para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso estão previstos no parágrafo único do art. 995 do CPC, que assim dispõe: Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Após realizar uma análise perfunctória dos autos, própria desta etapa de cognição, verifica-se que o pedido liminar não merece acolhida.

Colhe-se da petição inicial da ação originária que o agravado alega ter sido aprovado em terceiro lugar no concurso público promovido pela Câmara Municipal de Vitória para o cargo de Procurador Legislativo, regido pelo Edital nº 01/2024, o qual ofertou duas vagas imediatas e quatro para cadastro de reserva.

Após a nomeação e posse dos dois primeiros colocados (com preenchimento, portanto, da totalidade das vagas ofertadas no edital do certame), o agravado sustenta ter surgido a necessidade tácita de nomeação de um novo Procurador, diante da manutenção, no quadro da Procuradoria, de cargo comissionado denominado Subprocurador Geral, ocupado por servidor não efetivo.

Segundo a narrativa exposta, o cargo de Subprocurador Geral — criado pela Resolução nº 2.071/2023 — usurparia funções típicas, técnicas e exclusivas do cargo de Procurador Legislativo, tais como emissão de pareceres jurídicos e participação em comissões internas da Casa Legislativa, sem que haja base legal válida para tanto.

Diante deste cenário, o agravado afirma que as atribuições do cargo comissionado não estão devidamente delimitadas e que inexistem critérios objetivos de direção, chefia ou assessoramento, o que configuraria afronta ao art. 37, II e V, da Constituição Federal e à jurisprudência do STF sobre a limitação da ocupação de cargos comissionados a funções de natureza não técnica, de sorte que a manutenção do cargo de Subprocurador, em detrimento da nomeação de aprovado em concurso, caracteriza preterição arbitrária e imotivada, ensejando, portanto, direito subjetivo à nomeação, com base na tese firmada pelo STF no Tema 784.

Requer, ao final, a declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Resolução nº 2.071/2023, a anulação do ato administrativo que nomeou o Subprocurador Geral e, como consequência de tais providências, a sua própria nomeação para o cargo de Procurador Legislativo.

Eis o teor dos pedidos formulados, in litteris: “a) Acolhimento integral da pretensão, na forma do atendimento ao direito subjetivo à nomeação ao cargo de Procurador Legislativo da Câmara de Vitória; b) Concessão da tutela urgência ou, subsidiariamente, de evidência, conforme o item VII, decretando a anulação do ato administrativo de nomeação do Subprocurador Geral e provimento do impetrante provisoriamente ao cargo de Procurador Legislativo, estabelecendo multa diária no importe de R$500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento; c) Decretação da inconstitucionalidade do art. 13 da Resolução 2.071/2023, que cria o cargo de Subprocurador Legislativo da Câmara Municipal de Vitória;” Estabelecido o contraditório com a apresentação de contestação e réplica, o Juízo a quo proferiu a decisão saneadora recorrida, integrada por decisão em requerimento de ajuste, que, entre outras questões, indeferiu a preliminar de formação de litisconsórcio passivo necessário, sob os seguintes fundamentos: “Trata-se de pedido de ajuste da decisão saneadora (ID 62534327), formulado pela Câmara Municipal de Vitória com fundamento no art. 357, §1º, do CPC, a fim de que se determine a inclusão, no polo passivo da presente demanda, dos candidatos cotistas étnico-raciais aprovados para o cargo de Procurador Legislativo no concurso regido pelo Edital nº 001/2024, sob o argumento de que a eventual procedência do pedido autoral poderia afetar sua esfera jurídica, caracterizando-se, portanto, hipótese de litisconsórcio passivo necessário (CPC, art. 114).

A controvérsia posta nos autos não versa sobre a anulação de nomeação de candidato cotista, tampouco busca a substituição de eventual nomeado por outro candidato da ampla concorrência.

A pretensão do autor é no sentido de que a manutenção do cargo comissionado de Subprocurador-Geral, cujas atribuições supostamente se confundem com aquelas do cargo de Procurador Legislativo, configura preterição indevida e, por conseguinte, daria ensejo ao reconhecimento de direito subjetivo à nomeação.

A discussão, portanto, não envolve diretamente qualquer ato de nomeação já realizado em favor de candidato cotista, e sim a validade da manutenção de um cargo comissionado que, em tese, estaria sendo utilizado para o exercício de funções próprias de cargo efetivo.

Em que pese tenha sido fixado como ponto controvertido se ‘a nomeação recairia sobre o primeiro cotista étnico-racial e não sobre o autor’, esse debate será examinado apenas no campo da ordem classificatória hipotética, e não para desconstituir situação jurídica já estabilizada.

O risco de violação direta à esfera jurídica de candidatos cotistas é, neste momento, meramente eventual e hipotético, não sendo suficiente para caracterizar litisconsórcio necessário.

Como pacificado pela jurisprudência a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público só é exigível quando houver nomeação efetiva anterior, cujo ato se pretenda desconstituir, ou quando a decisão judicial tenha impacto direto e concreto sobre sua posição jurídica individual — o que, no presente caso, não ocorre.

O STJ tem decidido que, em regra, não há necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos, uma vez que estes possuem apenas expectativa de direito à nomeação.

Contudo, essa regra comporta exceções, pois a formação do litisconsórcio é exigível quando há nomeação efetiva anterior que se pretende desconstituir, pois, nesse caso, a decisão judicial impacta diretamente a posição jurídica do candidato nomeado, conforme precedente: conforme decidido no AgInt no REsp 1747897/PI.

Dessa forma, não há obrigatoriedade de formação de litisconsórcio passivo com os candidatos cotistas aprovados, inexistindo risco de nulidade ou afronta ao contraditório e à ampla defesa. 1) Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de ajuste da decisão saneadora formulado pela Câmara Municipal de Vitória no ID 63876108.” Fixadas as premissas necessárias ao conhecimento da controvérsia devolvida a esta instância revisora, passo ao exame do pedido liminar formulado.

Do exame realizado em cognição sumária, entendo ausente o requisito da probabilidade do direito relativamente à tese recursal de formação de litisconsórcio passivo necessário.

O agravante sustenta que mesmo em eventual criação de novo cargo de Procurador Legislativo, a próxima vaga seria destinada ao primeiro colocado da lista de cotistas étnico-raciais, conforme determinações do próprio edital e da legislação aplicável, e não ao agravante, aprovado na lista de ampla concorrência.

Conforme dispõe o art. 114 do CPC, “o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”.

Nessa perspectiva, o C.

Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que é dispensável a formação de litisconsórcio necessário entre candidatos participantes de concurso público, na medida em que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação (STJ, MS 24.596/DF, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, DJe de 20/09/2019).

Nesse mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC.

INOCORRÊNCIA.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.

PRESCINDIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO EFETIVA ACERDA DA NOMEAÇÃO.

REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA N. 7/STJ.

INCIDÊNCIA.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

APLICAÇÃO DE MULTA.

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

III - O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual é desnecessária a citação dos demais aprovados no concurso público, em litisconsórcio necessário, em demanda cuja pretensão limita-se a imediata nomeação no cargo disputado, porquanto a eventual concessão da ordem não afetará a esfera jurídica dos outros candidatos. [...] VII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.106.639/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

CONCURSO PÚBLICO.

LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.

DESNECESSIDADE 1.

Infirmar o entendimento alcançado pela Corte de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via de recurso especial (Súmula 7 do STJ). 2.

Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.993.974/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022.) A propósito, confira-se a jurisprudência deste E.

TJES: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PRELIMINAR DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS.

PRESCINDIBILIDADE.

PRECEDENTES SO STJ.

MÉRITO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.

REQUISITOS.

AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO.

CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AOS QUADROS DE OFICIAIS DA SAÚDE DA PMES.

VAGAS RESERVADAS À CANDIDATOS NEGROS.

FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

INAPTIDÃO.

APARENTE OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS.

PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE NÃO INFIRMADA.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO COMPROVADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Preliminar – formação de litisconsórcio passivo necessário: 1.

Segundo entendimento sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, via de regra, é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais participantes do certame, já que estes, na condição de candidatos, não ostentam direito subjetivo à nomeação. 2.

Preliminar rejeitada. [...] (TJES - AGRAVO DE INSTRUMENTO 5007650-14.2023.8.08.0000; Relator (a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data do Julgamento: 15/May/2024) EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS 2021/2022 – DESLIGAMENTO DE CANDIDATO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA MANTIDA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – DESNECESSIDADE – CRITÉRIO RESTRITIVO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 911/2019 – ILEGALIDADE – SENTENÇA MANTIDA. 1.

Não há necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso de promoção, pois nesses casos há apenas expectativa de direito e a eventual concessão da ordem não afetará suas esferas jurídicas. 2.

A Diretriz que impõe critério restritivo para a continuidade do candidato nas etapas do concurso interno da Polícia Militar não encontra amparo na Lei Complementar nº 911/2019. 3.

Registre-se que a LC nº 911/2019 não contempla o desligamento do militar por força de ordem judicial, tornando-se ilegítimo o ato administrativo que o faça, como no caso dos autos. 4.

A legitimidade para o estabelecimento de critérios para a promoção e desligamento dos militares é do legislador e não do administrador. 5.

Inexistindo nos autos elementos suficientes e capazes de afastar a alegada condição de hipossuficiência, deve ser deferida a assistência judiciária gratuita. 6.

Sentença mantida em sede de Reexame Necessário e Apelação Cível. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5023489-41.2022.8.08.0024; Relator (a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data do Julgamento: 20/Mar/2024) No caso, tanto o agravado - classificado em 3º lugar no certame - quanto os candidatos que figuram na lista de cotistas étnico-raciais, encontram-se fora das duas vagas previstas no edital, razão pela qual ostentam apenas e tão somente mera expectativa de direito.

Acerca da matéria, trago à colação elucidativo julgado do C.

Superior Tribunal de Justiça, in verbis: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO ÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL.

CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2.

A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados. (...)5.

Recurso ordinário desprovido. (STJ, RMS: 64693/MG, Relator: Min.

Sérgio Kukina, Órgão Julgador; Primeira Turma, Data do Julgamento: 08/06/2021).

Ademais, ainda que não esteja em debate, forçoso acrescentar que a jurisprudência firmada no âmbito deste Eg.

Tribunal de Justiça é firme de que “eventual reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade dos cargos comissionados de Subprocurador Geral e de Assessor Jurídico do município recorrido somente acarretaria a extinção destes, mas não o automático surgimento de vagas para o cargo efetivo de Procurador, já que para isso seria imprescindível a realização de estudo de impacto financeiro e a posterior edição de lei, inviabilizando o reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação dos impetrantes” (TJES - Agravo de instrumento nº 0000983-98.2017.8.08.0003; Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira; Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível; Data: 23.02.2021).

Tal circunstância jurídica corrobora a desnecessidade de formação de litisconsórcio necessário e a inclusão dos candidatos cotistas aprovados no certame na relação processual, uma vez que a tutela jurisdicional que reconheça, hipoteticamente, a inconstitucionalidade ou ilegalidade do cargo comissionado em questão, não faz surgir, automaticamente, cargo vago de provimento efetivo de Procurador Legislativo não previsto na estrutura da Câmara Legislativa Municipal.

No que concerne à rejeição da preliminar de ausência de interesse processual, o recurso de agravo, nesta parte, não vence a barreira de admissibilidade, por lhe faltar cabimento.

O contexto fático-processual evidencia a ausência de urgência capaz de autorizar o manejo excepcional do agravo de instrumento fora das hipóteses do art. 1.015 do CPC, pois não caracterizada a inutilidade de eventual devolução da matéria por meio do recurso de apelação, isso se houver, evidentemente, interesse da parte.

A propósito: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO CAUTELAR.

DECISÃO SANEADORA.

REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E INÉPCIA DA INICIAL.

NÃO CABIMENTO.

AGRAVO NÃO CONHECIDO EM PARTE.

PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA/DECENAL DA REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS.

CONTRATOS NÃO APRESENTADOS.

ANÁLISE DA PREJUDICIAL PREJUDICADA.

POSSIBILIDADE DE DIFERIMENTO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Preliminar de ofício suscitada para o não conhecimento de parte do recurso acolhida.

O recurso não apresenta condições de admissibilidade no que diz respeito às alegações de falta de interesse processual ou inépcia da inicial que foram rejeitadas em decisão saneadora, ante a ausência de previsão como hipótese legal de cabimento de agravo de instrumento e impossibilidade da aplicação da tese de mitigação do rol taxativo. [...] (TJES - Agravo de instrumento nº 5007025-48.2021.8.08.0000; Relatora: Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 14.06.2022 - grifamos) Assim, ausentes os requisitos do art. 995, parágrafo único, do CPC, não se revela possível o deferimento do efeito suspensivo postulado, uma vez que os fundamentos expostos no recurso não evidenciam, de plano, a probabilidade da reforma nem o perigo efetivo na demora do julgamento final.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.

Comunique-se ao Juízo a quo.

Intime-se o agravante.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões recursais, no prazo legal.

Vitória-ES, data da assinatura do ato.

HELOISA CARIELLO Desembargadora Relatora