TJES - 5007526-94.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5007526-94.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: EMMANUELLE PENA DE OLIVEIRA RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO POPULAR.

MIGRAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DO POLO PASSIVO PARA O POLO ATIVO.

ART. 6º, §3º, DA LEI Nº 4.717/1965.

INDEFERIMENTO.

DECISÃO MANTIDA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos de Ação Popular ajuizada contra o agravante e outros dois réus, indeferiu o pedido de migração do ente público do polo passivo para o polo ativo da demanda, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/1965. 2.

A Ação Popular questiona a legalidade de contratação direta, por dispensa de licitação (art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993), para a aquisição de repelentes, alegando sobrepreço.

A autora requer a nulidade do contrato, bem como a condenação dos réus ao ressarcimento das perdas e danos ao erário (arts. 11 e 12 da Lei nº 4.717/1965).

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3.

Há uma única questão em discussão: verificar se é cabível, no presente momento processual, a migração do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, parte inicialmente demandada no polo passivo, para o polo ativo da Ação Popular, à luz do art. 6º, §3º, da Lei nº 4.717/1965.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 4.

O art. 6º, §3º, da Lei nº 4.717/1965, autoriza a migração do ente público para o polo ativo da Ação Popular, desde que tal medida seja considerada útil ao interesse público, conforme avaliação do representante legal do ente público e da autoridade judicial competente. 5.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que a migração do polo passivo para o ativo só deve ser admitida quando o ente público demonstra, de forma concreta, que agiu de boa-fé e adotou medidas administrativas eficazes para apurar a responsabilidade dos agentes envolvidos e reparar o ilícito, evitando a perpetuação de danos ao erário (STJ, REsp 1391263/SP, Min.

Herman Benjamin, j. 06/05/2014). 6.

Na hipótese dos autos, o Juízo de origem entendeu que a alteração subjetiva pleiteada pelo agravante é precipitada, uma vez que ainda não há elementos suficientes que demonstrem a apuração efetiva da responsabilidade dos agentes públicos envolvidos ou a adoção de medidas saneadoras concretas para reparação do ilícito. 7.

Constatou-se, ainda, que a migração do polo passivo para o ativo poderia configurar, indiretamente, um afastamento prematuro da responsabilidade estatal em relação à fiscalização do contrato administrativo impugnado, o que não é admissível neste estágio processual. 8.

Nada obsta, contudo, que a migração do ente público para o polo ativo seja apreciada em momento posterior, caso preenchidos os requisitos legais e processuais pertinentes.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A migração do ente público do polo passivo para o polo ativo da Ação Popular, nos termos do art. 6º, §3º, da Lei nº 4.717/1965, exige demonstração concreta de que o interesse público será atendido, mediante a adoção de medidas eficazes de apuração e reparação do ilícito, sendo inviável quando tal alteração possa implicar afastamento prematuro de eventual responsabilidade do ente público. 2.

A análise da migração pode ser realizada em momento processual posterior, desde que preenchidos os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 4.717/1965, art. 6º, §3º; Lei nº 8.666/1993, art. 24, IV; CF/1988, art. 5º, LXXIII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1391263/SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, j. 06/05/2014, DJe 07/11/2016; STJ, REsp 945.238/SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, j. 09/12/2008, DJ 20/04/2009. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos de Ação Popular ajuizada por EMMANUELLE PENA DE OLIVEIRA contra o agravante e outros dois réus, indeferiu o pedido do recorrente de migração do polo passivo para o polo ativo, nos termos do art. 6º, § 3º da Lei 4.717/1965.

Na Decisão de ID 8708503, a eminente Desembargadora Débora Maria A.

C. da Silva indeferiu o pedido de tutela antecipada recursal.

Sem contrarrazões da agravada, apesar da devida intimação (ID 9631737).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no ID 11430107, opinando pelo conhecimento e desprovimento do agravo. É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme brevemente relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos de Ação Popular ajuizada por EMMANUELLE PENA DE OLIVEIRA contra o agravante e outros dois réus, indeferiu o pedido do recorrente de migração do polo passivo para o polo ativo, nos termos do art. 6º, § 3º da Lei 4.717/1965.

Na origem, cuida-se de Ação Popular, em que a cidadã EMMANUELLE PENA DE OLIVEIRA questiona ato administrativo praticado pelo ex-Subsecretário de Estado da Saúde para Assuntos de Administração e Financiamento da Atenção à Saúde, Sr.

José Hermínio Ribeiro, que teria realizado aquisição de repelentes, por meio de contratação direta, por dispensa de licitação com fundamento no artigo 24, inciso IV da Lei 8.666/93, supostamente por valor muito acima do praticado no mercado.

Na demanda, ajuizada contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ora agravante), contra José Hermínio Ribeiro e contra a empresa Silvestre Labs Química & Farmacêutica Ltda, a autora requer, por fim, a declaração de nulidade do contrato supracitado e a condenação dos réus ao pagamento das perdas e danos, nos moldes dos arts. 11 e 12 da Lei 4.717/1965.

Seguido o trâmite processual e proferida a Decisão pelo Juízo a quo, nos termos acima relatados, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpõe agravo de instrumento argumentando, em síntese, que a decisão agravada viola diretamente o art. 6º, §3º, da Lei nº 4.717/1965, visto que (i) houve manifestação da administração pública pela migração de polo; (ii) o interesse público reclama o ressarcimento ao erário, o que deverá ser feito pelo agente que tenha praticado eventual ato ilícito e os valores apurados deverão ser integramente destinados ao Estado do Espírito Santo; e (iii) o Estado do Espírito Santo não apresentou resistência ao pedido formulado pela Autora da ação popular.

Sustenta, ainda, que “não há qualquer responsabilidade da pessoa jurídica Estado do Espírito Santo a ser apurada que impeça a migração para o polo ativo e, ainda que houvesse, estaríamos diante de caso típico de confusão patrimonial, posto que o único prejudicado pelos fatos narrados pela Autora é o próprio Estado do Espírito Santo, impedindo o seu auto ressarcimento”.

Por fim, aduz, quanto ao momento de adesão ao polo ativo, que o Superior Tribunal de Justiça entende que a migração pode ser realizada pelo ente público ainda que após o oferecimento da contestação (STJ-2ª T., REsp 945.238, Min.

Herman Benjamin, j. 9/12/2008, DJ 20/4/2009).

Pois bem.

Conforme decidido quando da análise do pedido de antecipação de tutela recursal, com efeito, o art. 6º, §3º, da Lei nº 4.717/1965 prevê a possibilidade da migração subjetiva na ação popular, no seguinte sentido: Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. [...] § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

Sobre o dispositivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu parâmetros atinentes a sua interpretação: AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

NULIDADE DE AUTORIZAÇÃO E LICENÇA AMBIENTAL.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO.

LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO.

MIGRAÇÃO DE ENTE PÚBLICO PARA O POLO ATIVO.

INTERESSE PÚBLICO.

POSSIBILIDADE. 1.

Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a Fazenda Pública do mesmo Estado para discutir a declaração de nulidade de licenças ambientais expedidas pelo DEPRN que autorizaram, ilegalmente, a intervenção em Área de Preservação Permanente. 2.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que o deslocamento de pessoa jurídica de Direito Público do polo passivo para o ativo na Ação Civil Pública é possível quando presente o interesse público, a juízo do representante legal ou do dirigente, nos moldes do art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/1965, combinado com o art. 17, § 3º, da Lei de Improbidade Administrativa. 3.

O Estado responde - em regime jurídico de imputação objetiva e solidária, mas de execução subsidiária - pelo dano ambiental causado por particular que se valeu de autorização ou licença ilegalmente expedida, cabendo ao autor da Ação Civil Pública, como é próprio da solidariedade e do litisconsórcio passivo facultativo, escolher o réu na relação processual em formação.

Se a ação é movida simultaneamente contra o particular e o Estado, admite-se que este migre para o polo ativo da demanda.

A alteração subjetiva, por óbvio, implica reconhecimento implícito dos pedidos, sobretudo os de caráter unitário (p. ex., anulação dos atos administrativos impugnados), e só deve ser admitida pelo juiz, em apreciação ad hoc, quando o ente público demonstrar, de maneira concreta e indubitável, que de boa-fé e eficazmente tomou as necessárias providências saneadoras da ilicitude, bem como medidas disciplinares contra os servidores ímprobos, omissos ou relapsos. 4.

No presente caso ficou assentado pelo Tribunal de Justiça que o Estado de São Paulo embargou as obras do empreendimento e instaurou processo administrativo para apurar a responsabilidade dos agentes públicos autores do irregular licenciamento ambiental.

Também está registrado que houve manifesto interesse em migrar para o polo ativo da demanda. 5.

Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1391263 SP 2011/0293369-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/05/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2016) Como sabido, a Ação Popular é espécie de demanda que tem objeto vinculado à anulação de atos e contratos administrativos, desde que ilegais e lesivos ao patrimônio público, histórico e cultural, ou executados em afronta à moralidade administrativa (CF, art. 5º , LXXIII), sendo o seu manejo restrito à defesa do interesse público (Lei 4.717 /65, art. 11 e 12), incabível para a tutela de interesse privado.

No caso, como a presente ação busca não apenas o reconhecimento da nulidade do contrato administrativo firmado, mas também a reparação dos danos causados, o juiz de primeiro grau entendeu precipitada, por ora, a mudança de polo do Estado.

Fundamentou o magistrado que a demanda questiona a responsabilidade do ente estatal quanto à fiscalização do contrato objeto dos autos, de modo que migrar o Estado do Espírito Santo para o polo ativo da presente demanda seria indiretamente um meio de afastar antecipadamente eventual responsabilidade, o que não pode ser feito nessa fase processual.

Além disso, entendo que, neste momento processual, não restam suficientemente claras as providências administrativas para apuração da responsabilidade dos agentes públicos autores do ato irregular.

Nada impede, contudo, que a pleiteada migração se dê em momento posterior.

CONCLUSÃO Do quanto exposto, CONHEÇO do recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar