TJES - 5011028-41.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5011028-41.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: LUXOR COMERCIO E SERVICOS DE EQUIPAMENTOS DE ESCRITORIO LTDA RELATOR(A):ALDARY NUNES JUNIOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

APLICAÇÃO DE MULTA E SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PEDIDO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.

VARIAÇÃO CAMBIAL.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ONEROSIDADE EXCESSIVA.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO UNILATERAL DOS PREÇOS CONTRATADOS.

REVOGAÇÃO DA DECISÃO LIMINAR.

I.

CASO EM EXAME 1 - Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão interlocutória que deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão administrativa que aplicou multa e penalidade de suspensão do direito de participar de licitações e contratar com a Administração Pública pelo prazo de seis meses.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2 - A questão em discussão consiste em verificar se a variação cambial e o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro justificam a não entrega dos produtos contratados e, consequentemente, a anulação das penalidades impostas à empresa contratada.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3 - O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos está condicionado à comprovação de elevação dos encargos contratuais por fato superveniente, imprevisível ou de consequências incalculáveis, nos termos do art. 65, II, "d", e §6º da Lei nº 8.666/93. 4 - A variação cambial não constitui, por si só, fundamento suficiente para revisão unilateral dos preços pactuados, pois os riscos inerentes às oscilações do mercado devem ser considerados pelos licitantes no momento da formulação de suas propostas. 5 - A empresa contratada, ao participar da licitação, tinha ciência da possibilidade de emissão de ordens de fornecimento durante a vigência da ata de registro de preços, não podendo se recusar ao cumprimento do contrato sob o argumento de alteração cambial. 6 - A impossibilidade de revisão contratual pela Administração em razão da variação cambial decorre da necessidade de previsibilidade orçamentária, garantindo a estabilidade das contratações públicas. 7 - Não demonstrada onerosidade excessiva nem alteração extraordinária das condições iniciais do contrato, impõe-se a revogação da decisão que suspendeu os efeitos das penalidades administrativas aplicadas à empresa agravada.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8 - Recurso provido para revogar a decisão liminar que suspendeu os efeitos da penalidade aplicada no processo administrativo nº 2020-VJW76.

Tese de julgamento: A variação cambial, por si só, não justifica a revisão unilateral dos preços pactuados em contrato administrativo.

O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos exige comprovação da onerosidade excessiva e da imprevisibilidade do evento que gerou a alteração dos custos.

A impossibilidade de revisão contratual pela Administração Pública diante da variação cambial decorre da necessidade de previsibilidade orçamentária e estabilidade das contratações.

A recusa no cumprimento do contrato sob o argumento de alteração cambial autoriza a aplicação de penalidades administrativas, se verificada a inadimplência do contratado.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/93, art. 65, II, "d" e §6º; CPC, art. 300.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.045.951/MA, Rel.

Min.

Raul Araújo, Quarta Turma, j. 09.03.2017; STJ, REsp nº 1.733.387/SP, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 15.05.2018. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM Composição de julgamento: Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Acompanhar 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011028-41.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADO: LUXOR COMERCIO E SERVICOS DE EQUIPAMENTOS DE ESCRITORIO LTDA RELATOR: DES.

CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR VOTO Consoante relatado, cuidam os autos de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em face da r. decisão interlocutória (id. 47691190) proferida nos autos da ação ordinária nº 5008517-95.2024.8.08.0024, ajuizada por LUXOR COMERCIO E SERVIÇOS DE EQUIPAMENTOS DE ESCRITÓRIO LTDA, que deferiu o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão proferida nos autos do processo administrativo n° 2020-VJW76, que aplicou as penalidade de multa, no importe de R$ 4.611,83 (quatro mil seiscentos e onze reais e oitenta e três centavos) em desfavor do Autor, além de suspensão de participar de licitações e impedimento de contratar com a Administração Pública em âmbito nacional por 06 (seis) meses.

Em suas razões recursais (id. 9359294), o Agravante aduz, em síntese, que: I) o pedido de reequilíbrio econômico financeiro não suspende a execução do contrato, nem impede a emissão de novos pedidos de fornecimentos de equipamentos, como sustentou a Agravada; II) a ordem de fornecimento de produtos n° 058/2019, com 30 (trinta) impressoras, emitida pelo gestor do contrato, em 03.09.2019, ocorreu antes do término do prazo de vigência da ata de registro de preços nº 30/2018 (id. 39070307), findo em 04.09.2019, e que a empresa contratada pretendia a repactuação para o período de vigência seguinte, através de aditivo contratual; III) pedido de reequilíbrio financeiro do contrato não exime a empresa de fornecer os equipamentos solicitados pela PMES.

Ao final, requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, reforma da r.

Decisão vergastada.

Indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, através da decisão proferida no id. 9951243.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentada no id. 10659819, pugnando pelo desprovimento recursal.

Pois bem.

Cumpre, inicialmente, consignar que ao Tribunal, em sede de agravo de instrumento (e com referência à ação judicial em que proferida a decisão liminar impugnada), cabe aferir a presença, ou não, dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência postulada no primeiro grau de jurisdição, expressamente previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil.

Nos termos do consignado no momento da análise do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada pela ora Agravada, objetivando a anulação da decisão proferida no Processo Administrativo nº 2020-VJW76, suspensão do direito de participar de licitações e impedimento de contratar com a Administração Pública em âmbito nacional por 06 (seis meses), além de multa compensatória arbitrada no montante de 5% (cinco por cento) sobre o saldo contratual reajustado e não executado, o que totalizou R$ 4.611,83 (quatro mil, seiscentos e onze reais e oitenta e três centavos).

A Autora/Agravada, alega em sua peça vestibular, em suma, que se sagrou vencedora do Pregão Eletrônico n° 013/2018, para fornecimento de impressoras à laser policromática para a PMES, com vigência de 05.12.2018 a 04.09.2019 (ARP nº 030/2018), e em 29.08.2019, próximo do término do contrato administrativo, solicitou a readequação dos preços dos produtos licitados, que sequer foi analisado pelo contratante.

Assevera que quando inaugurado o processo licitatório o dólar estava cotado em R$3,66 (três reais e sessenta e seis centavos) e quando emitida a primeira ordem de fornecimento, tinha subido para R$3,79 (três reais e setenta e nove centavos), e na iminência do término do dólar alcançou o valor de R$4,19 (quatro reais e dezenove centavos), tornando inexequível o contrato diante do impacto no preço final das impressoras.

Aduz que, sem analisar seu pleito, o gestor do contrato emitiu, em 03.09.2019, a ordem de fornecimento de produtos n° 058/2019, solicitando 30 (trinta) impressoras.

Ao final, assevera que a ausência de pagamento da multa implicará na inscrição da empresa em dívida ativa, e na suspensão do direito de contratar com a Administração Pública, afetará a consecução de suas atividades, pugnando pela suspensão da decisão que lhe impôs as sanções. À época da vigência do contrato ora discutido, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro encontrava-se prevista no artigo 65, II, alínea “d” e § 6º da Lei 8.666/93, que dispunha expressamente que os contratos poderiam ser alterados, para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração, para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Vê-se, portanto, que para se ter o direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro deve ocorrer, de forma cumulativa, os seguintes requisitos: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à apresentação da proposta; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento.

Não é outra a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “(...) 2.

A jurisprudência desta Corte é pacífica em que a Teoria da Imprevisão como justificativa para a revisão judicial de contratos somente será aplicada quando ficar demonstrada a ocorrência, após o início da vigência do contrato, de evento imprevisível e extraordinário que diga respeito à contratação considerada e que onere excessivamente uma das partes contratantes” (STJ - REsp 1045951/MA - 2008/0071044-4 – Quarta Turma – Rel.: Raul Araújo – DJ 09/03/2017 – DJE:22/03/2017) No presente caso, a empresa Agravada, embora tenha recebido ordem de serviço para o fornecimento dos produtos registrados, deixou entregá-los, ao argumento de que havia pedido de readequação da álea econômica contratual, afirmando que a variação cambial excessiva onerou demasiadamente a prestação devida à Administração Pública Estadual.

Tal pedido foi negado pelo Estado.

Como cediço, ao apresentar a composição dos preços dos produtos durante o procedimento licitatório, as empresas devem observar as possíveis variações de mercado, bem como as variações cambiais que interfiram no valor dos produtos e serviços, que serão remunerados com base no valor vigente à época de sua contratação.

Ou seja, ainda que a execução do contrato seja postergada no tempo, como ocorre nas atas de registro de preços e nos contratos de prestação de serviços continuados, o momento adequado para a fixação do valor é o da contratação, especialmente porque a Administração Pública necessita de conhecimento prévio acerca do valor da contratação para fins de organização financeira, realização de empenho e previsão orçamentária.

Caso o valor fosse suscetível de alteração durante a execução do contrato, o planejamento fiscal do Estado seria comprometido pela ausência de previsibilidade de seus gastos, o que não se pode admitir.

No caso em tela, a Agravada já tinha pleno conhecimento de que, pelo período de um ano, prazo de validade da ARP nº 30/2018 (id. 39070307), estaria sujeita ao recebimento de ordens para o fornecimento de impressoras aos preços previamente registrados, de modo que, tratando-se de produto adquirido em outra moeda, também deve se ater às variações cambiais capazes de onerar ou mesmo de desonerar as contratações desse jaez.

A possibilidade de execução postergada do contrato também era de seu conhecimento, de modo que sabia, ou, ao menos, poderia deduzir que estaria sujeita a receber ordens de serviço ao longo de um ano e, eventualmente, ter que fornecê-los após esse prazo.

Feitas essas considerações, e atentando-se ao fato de que o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos pressupõe uma alteração extraordinária das condições financeiras inicialmente pactuadas, verifica-se que sequer houve comprovação da onerosidade excessiva.

Pelo contrário, conforme mencionado, o fornecimento pelo período de doze meses era inteiramente previsível aos licitantes, que, inclusive, deveriam ter levado em consideração esses fatores no momento da elaboração das propostas, porquanto o preço unitário foi ajustado em moeda nacional.

Ressalte-se que, eventual variação cambial para baixo tampouco autorizaria a Administração Pública a revisar o contrato para diminuir o preço ajustado inicialmente, durante o período de vigência da Ata de Registro de Preços, de modo que os custos e os lucros resultantes da oscilação do dólar fazem parte do risco do negócio.

Ex positis, ao menos nesta fase embrionária de cognição, à míngua da existência de lastro probatório mínimo a comprovar o direito da autora/agravada, a justificar o deferimento da tutela de urgência in initio litis, deve ser revogada a decisão que determinou a suspensão dos efeitos da decisão proferida nos autos do processo administrativo n° 2020-VJW76.

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito, conferir-lhe provimento, revogando a liminar deferida pelo Juízo singular. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)