TJES - 5003773-42.2023.8.08.0008

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Barra de São Francisco - Juizado Especial Cível, Criminal e Fazenda Pública Rua Des.

Danton Bastos, 95, Fórum Desembargador Danton Bastos, Centro, BARRA DE SÃO FRANCISCO - ES - CEP: 29800-000 Telefone:(27) 37561318 PROCESSO Nº 5003773-42.2023.8.08.0008 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: CLEMILDA CAMPOS BARROS REQUERIDO: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO Advogado do(a) REQUERENTE: AGLEICIANE ULICH FRAGA FREGONA RICARDO - ES18340 Advogados do(a) REQUERIDO: JOAO MANUEL DE SOUSA SARAIVA - ES5764, LAIS LEMOS BRAGATTO - ES17977, RAONY FONSECA SCHEFFER PEREIRA - ES16585, VINICIUS VALIM ROCHA - ES30728 PROJETO DE SENTENÇA Vistos em inspeção.

Trata de “AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM COBRANÇA JUDICIAL”, proposta por AMARILDO MARTINS FILIPE em face do MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO, nos termos da exordial e documentos constante do ID 47697404.

Relatou a autora, em síntese, que é servidora pública municipal e que tomou ciência da decisão do Processo Administrativo n. 185/2023, que determinava a retificação dos lançamentos contábeis realizados sobre as gratificações dos agentes públicos arrolados no referido processo administrativo.

Aduz que foi informada pela Secretaria Municipal de Administração e Recursos Humanos (SEMADRH) que ocorreriam cortes em seus vencimentos em relação ao ATS (Adicional por Tempo de Serviço) e Assiduidade, que até então eram calculados levando em conta, além do vencimento base, a Gratificação Incorporada, com fundamento no artigo 98, inciso XVI, da Lei Orgânica do Município e Lei Complementar Municipal n. 004/2004, a partir do mês de maio/2023.

Sustenta que não lhe foi permitido o exercício do direito de ampla defesa e contraditório no processo administrativo, tendo sido apenas comunicada da decisão.

Também assevera que a Gratificação Incorporada é uma verba de caráter permanente, com recolhimento de contribuições previdenciárias, de modo que integra seus vencimentos se trata de direito adquirido.

Requer, em sede de tutela de urgência, o restabelecimento dos vencimentos da autora nos termos anteriores à decisão administrativa, e no mérito a confirmação da tutela antecipada.

O pedido de tutela de urgência foi deferido (ID 35668567).

Devidamente citado, o Município de Barra de São Francisco apresentou contestação.

Defendeu que cabe à administração rever seus próprios atos quando eivados de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Em relação à incorporação, estas seriam inconstitucionais, assim como é vedado o efeito cascata, com o cômputo de acréscimos pecuniários em acréscimos ulteriores.

Requer, assim, a improcedência dos pedidos autorais.

A parte autora se manifestou no ID 39417100. É o breve relatório, não obstante a sua dispensa, na forma do art. 38, in fine, da Lei nº 9.099/95.

DECIDO.

MÉRITO Inexistindo questão processual suscitada, passa-se à apreciação do meritum causae.

Inicialmente registro a necessidade de o feito ser julgado antecipadamente com base no art. 355, I, do CPC, visto que todas as provas pertinentes à solução da causa já foram produzidas, sendo desnecessário a produção de outras (art. 370 do CPC).

Presentes os pressupostos processuais, as condições de admissibilidade da demanda e não havendo outras questões pendentes, passo ao exame do mérito.

O mérito da controvérsia, que reside na legalidade da exclusão da gratificação incorporada ("G.F.

INCORPORADA") da base de cálculo do Adicional de Tempo de Serviço e Assiduidade.

A autora sustenta que a inclusão da gratificação incorporada no cálculo dos adicionais é um direito adquirido, fundamentado no art. 69, § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 04/1991.

Em contrapartida, o Município alega que tal prática afronta o art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, que veda o "repique" de acréscimos remuneratórios.

Não havendo dissenso fático, a questão controvertida é unicamente de direito.

Após detida análise, o pedido merece ser julgado improcedente.

Explica-se: A Emenda Constitucional nº 19/1998, ao vedar o cômputo ou acúmulo de acréscimos remuneratórios para a concessão de vantagens ulteriores (art. 37, XIV, CF), teve como objetivo primordial obstar a formação de um efeito cascata ou "repique" na composição dos vencimentos dos servidores públicos.

No caso em tela, constata-se que a remuneração da autora era calculada de maneira a gerar esse efeito proscrito, fundamentando-se em parágrafo inserido no Estatuto dos Servidores de Barra de São Francisco somente em 2004: Art. 69 A gratificação adicional por tempo de serviço será concedida ao funcionário por quinquênio de efetivo exercício em serviço público, Federal, Estadual e Municipal. § 4º O servidor que receber gratificação por exercício de função gratificada ou verba de representação por exercício de cargo em comissão, por um período superiora quatro anos, terão os adicionais de que trata os artigos 69 e 91 desta Lei, incidentes sobre estes valores, a contar da data de incorporação das gratificações aos vencimentos. (Dispositivo incluído pela Lei Complementar n. 04/2004) Art. 91 Será concedida gratificação de assiduidade, caráter permanente, ao servidor efetivo que, tendo adquirido direito a férias prêmio de acordo com esta Seção, optar, através de requerimento dirigido ao Prefeito, por esta gratificação.

Destarte, torna-se evidente a incompatibilidade da metodologia de cálculo dos adicionais de tempo de serviço e assiduidade com o texto constitucional.

Com efeito, o § 4º do art. 69 da Lei Complementar Municipal nº 04/1991 padecia de flagrante inconstitucionalidade, porquanto determinava expressamente a incidência dos referidos adicionais sobre a gratificação por função ou verba de representação por exercício de cargo em comissão, em clara violação ao art. 37, XIV, da Constituição Federal.

A superveniente alteração do § 4º, que agora veda qualquer tipo de incorporação dessas gratificações ou verbas, demonstra o reconhecimento da anterior inconstitucionalidade e estabelece um regime jurídico conforme a Carta Magna.

No tocante à alegação de direito adquirido pela autora, cumpre ressaltar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico inconstitucional, como era o caso do § 4º do art. 69 da LC 04/1991.

Ademais, a natureza permanente do recebimento da verba é irrelevante, pois tal rubrica não pode servir de base para o cálculo de outras vantagens e acréscimos patrimoniais, conforme pacífica jurisprudência: AÇÃO RESCISÓRIA.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

SERVIDOR PÚBLICO.

RESCINDENDO QUE ATRIBUI NATUREZA DE VENCIMENTO-BÁSICO À GRATIFICAÇÃO GENÉRICA INSTITUÍDA POR LEI.

MANIFESTA VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA.

PROCEDÊNCIA DA RESCISÓRIA.

JUÍZO RESCISÓRIO.

GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE TRIBUTÁRIA - GAT.

NATUREZA JURÍDICA.

VANTAGEM PERMANENTE EXPRESSA EM LEI INTEGRANTE DOS VENCIMENTOS.

TRANSMUTAÇÃO EM VENCIMENTO BÁSICO.

IMPOSSIBILIDADE.

BIS IN IDEM.

EFEITO CASCATA.

LIMITES À INTERPRETAÇÃO JUDICIAL (...) IX - No mérito, das razões do recurso especial, colhe-se a alegação de que o reconhecimento do caráter genérico da Gratificação de Atividade Tributária, com o pagamento a todos os servidores da carreira (que exercem tal atividade), implicaria afronta ao disposto no art. 1º, I, a, da Lei n. 8.852/1994, no art. 40 da Lei n. 8.112/1990 e nos arts. 3º e 4º da Lei n. 10.910/2004, posteriormente alterados pelo art. 17 da Lei n. 11.356/2006.

Nada obstante, como já apontado, o fato da referida gratificação ser paga a todos os integrantes da carreira, constituindo-se em gratificação genérica calculada sobre o vencimento básico, não implica a sua transmutação em vencimento básico, categoria expressamente referida na legislação que não se confunde com as vantagens permanentes do cargo (como a GAT), as quais se somam ao vencimento básico e compõem o que a lei denomina "vencimentos" do titular do cargo.

X - Ao contrário do que alega o recorrente, o fato de a base de cálculo da gratificação em tela ser justamente o próprio vencimento básico, é fator distintivo deste, expressamente disposto na lei criadora, não havendo espaço para interpretações neste sentido.

Não há, portanto, nenhuma obscuridade ou contradição no teor do acórdão recorrido, o qual analisou a questão em profundidade e de acordo com a legislação em vigor.

XI - Não há ilegalidade na modalidade de vantagem pecuniária permanente, sob a forma de gratificação genérica, eleita pelo legislador como parte do sistema remuneratório dos servidores públicos, não se constituindo motivo para atividade judicial legislativa, a invadir a competência do Poder Legislativo.

Pensar de forma diversa equivaleria à negativa de vigência da norma legal. (...) (AR n. 6.436/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 22/6/2023.) PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO CIVIL.

SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS.

ART. 37 DA CF/88.

VEDADA A SUPERPOSIÇÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS DE SERVIDORES PÚBLICOS.

ENTENDIMENTO FIRMADO POR JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

CÁLCULO DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS DEVE SER REALIZADO SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO DO CARGO EFETIVO.

ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando que as autoridades Impetradas se abstenham de alterar a base de cálculo da gratificação de sexta-parte, mantendo-a nos atuais termos, a contar de janeiro de 2018 em atenção aos princípios da segurança jurídica, boa-fé e confiança, além de ser declarada a ocorrência da decadência administrativa, nos termos do art. 54, da Lei n° 9.784/1999.

No Tribunal a quo, a segurança foi denegada.

Nesta Corte, foi negado provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

II - Consoante o art. 37, XIV, da CF, é vedada a superposição de vantagens pecuniárias de servidores públicos, de sorte que uma dada gratificação ou adicional não pode ter como base de cálculo o vencimento básico acrescido de outras vantagens remuneratórias, ainda que incorporadas, o que evita, assim, o bis in idem.

III - É importante observar que a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o cálculo das vantagens pecuniárias deve ser realizado sobre o vencimento básico do cargo efetivo, desconsiderando-se todas as demais vantagens do cargo, de natureza temporária ou permanente, sob pena de escalonamento de vantagem geradora de efeito cascata, que onera ilegalmente os cofres públicos.

IV - Como é cediço, não há direito adquirido a regime jurídico, devendo ser resguardada, somente, a irredutibilidade de vencimentos ou proventos.

Confira-se: AgInt nos EDcl no RMS 35.026/PR, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 28/8/2018, DJe 4/9/2018; RMS 53.494/MS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 16/6/2017; AgRg no AgRg no REsp 1.105.124/MS, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 5/3/2013, DJe 11/3/2013.

V - Forçoso concluir que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo não merece reparos, haja vista em consonância com o entendimento prevalente nesta Corte Superior, não se verificando direito líquido e certo em favor do recorrente.

VI - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 58.226/AC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 25/9/2019.) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL.

LEI ESTADUAL 2.065/1999.

VANTAGEM PESSOAL.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS DEMAIS VANTAGENS E ADICIONAIS.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME DE REMUNERAÇÃO.

AFASTAMENTO DA SUPERPOSIÇÃO DE VANTAGENS (EFEITO CASCATA).

OBEDIÊNCIA AO ART. 37, XIV, DA CF. 1.

Consoante o art. 37, XIV, da CF, é vedada a superposição de vantagens pecuniárias de servidores públicos, de sorte que uma dada gratificação ou adicional não pode ter como base de cálculo o vencimento básico acrescido de outras vantagens remuneratórias, ainda que incorporadas, o que evita, assim, o bis in idem. 2.

A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que o cálculo das vantagens pecuniárias deve ser realizado sobre o vencimento básico do cargo efetivo, desconsiderando-se todas as demais vantagens do cargo, de natureza temporária ou permanente, sob pena de escalonamento de vantagem geradora de efeito cascata, que onera ilegalmente os cofres públicos. 3.

Resguardada a irredutibilidade de vencimentos e proventos, não possuem os servidores públicos direito adquirido a regime de remuneração. 4.

Não havendo direito líquido e certo a amparar a pretensão recursal, deve ser mantido o aresto proferido na origem. 5.

Recurso Ordinário não provido. (RMS n. 53.494/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 16/6/2017.) Desse modo, o caráter permanente do pagamento da verba à autora não a torna apta a integrar a base de cálculo de outras vantagens patrimoniais.

Importa também diferenciar o presente caso dos precedentes relacionados ao adicional de produtividade.

Ao examinar esses julgados, constata-se que os "adicionais de produtividade" analisados, apesar da nomenclatura, possuíam natureza de gratificação.

Essa peculiaridade justificava o entendimento de que tais "gratificações" ou "adicionais" poderiam ser utilizados como referencial para o cálculo de outras parcelas remuneratórias do servidor.

No caótico sistema remuneratório que reina na maioria das Administrações, é comum encontrar-se, ao lado do vencimento-base do cargo, parcela da remuneração global com a nomenclatura de gratificação ou de adicional, que, na verdade, nada mais constitui do que parcela de acréscimo do vencimento, estabelecida de modo simulado.

As verdadeiras gratificações e adicionais caracterizam-se por terem pressupostos certos e específicos e, por isso mesmo, são pagas somente aos servidores que os preenchem. (Manual de Direito Administrativo. 20ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 682).

No que concerne à autora, verifica-se que a gratificação incorporada não é uma vantagem genérica, concedida a todos os servidores municipais, mas sim restrita àqueles que preenchem os requisitos legais.

Sendo assim, por se tratar de uma vantagem específica e pessoal, ainda que de caráter permanente, não pode ser utilizada como base de cálculo para outras vantagens econômicas: ADMINISTRATIVO.

OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA.

SERVIDOR PÚBLICO.

GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP.

EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS.

CARÁTER GERAL DA GRATIFICAÇÃO.

EQUIPARAÇÃO AOS ATIVOS.

CABIMENTO. 1.

Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2.

No mérito, verifica-se que a decisão recorrida está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que as gratificações de desempenho, ainda que possuam caráter pro labore faciendo, se forem pagas indistintamente a todos os servidores da ativa, no mesmo percentual, convertem-se em gratificação de natureza genérica, extensíveis, desta maneira, a todos os aposentados e pensionistas. (...) (REsp n. 1.619.394/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/11/2016, DJe de 17/11/2016.) Em relação à decadência, é fundamental destacar que a inconstitucionalidade flagrante de um ato impede sua convalidação pelo decurso do prazo decadencial, conforme a jurisprudência pacífica do STF, sob pena de subversão da ordem constitucional.

No que concerne à irredutibilidade de vencimentos, essa garantia não foi violada.

O STF, no RE 298.695, Rel.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ de 24/10/2003, já estabeleceu que tal proteção constitucional pressupõe a legalidade da origem da remuneração, na medida em que a irredutibilidade de vencimentos é “garantia constitucional que é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração”.

Sendo inconstitucional a metodologia de cálculo dos adicionais em questão, a garantia de irredutibilidade não se aplica.

Importa reafirmar que a discussão se restringe à base de cálculo dos adicionais de tempo de serviço e assiduidade, sem abranger a incorporação da gratificação.

Ao identificar a sistemática de cálculo dos adicionais em desconformidade com a Constituição, o Município exerceu seu legítimo poder-dever de autotutela, promovendo a necessária correção dos registros contábeis.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes na inicial.

Outrossim, revogo a tutela antecipada concedida no ID 35668567 Por oportuno, declaro extinta a presente relação jurídica processual, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Sem custas processuais e sem honorários advocatícios nesta fase, conforme art. 55 da Lei nº 9.099/95.

Na hipótese de interposição de recurso, intime-se a parte contrária para ciência e, caso queira, apresentar contrarrazões, certificando-se quanto à tempestividade e/ou à existência de pedido de assistência judiciária gratuita, remetendo-se os autos ao Colegiado Recursal, independente de nova conclusão, com as devidas homenagens.

Não sendo interposto recurso, certifique-se o trânsito em julgado e, não subsistindo pendências, arquive-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Submeto à apreciação do MM.

Juiz de Direito para apreciação e homologação do Projeto de Sentença, na forma do art. 40 da Lei nº 9.099/95.

Barra de São Francisco (ES), na data da assinatura no sistema WERTHER ESPINDULA DE MATTOS COUTINHO Juiz Leigo SENTENÇA Vistos em inspeção.

Nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/1995, HOMOLOGO, por sentença, o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo, para que surtam seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Barra de São Francisco /ES, na data da assinatura no sistema ANDRÉ BIJOS DADALTO Juiz de Direito