TJES - 0003695-56.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574526 PROCESSO Nº 0003695-56.2021.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SHOP GRUPO S.A.

INTERESSADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ES IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648 INTIMAÇÃO Intimação do(a) embargado(a) para, querendo, apresentar Contrarrazões aos Embargos Id 68740803.

VITÓRIA-ES, 19 de maio de 2025.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574526 PROCESSO Nº 0003695-56.2021.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SHOP GRUPO S.A.

INTERESSADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ES IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: THIAGO PEREZ MOREIRA - ES14782 SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar inaudita altera pars, impetrado por SHOP GRUPO S.A. e outras, contra suposto ato coator atribuído ao GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando, em síntese, a suspensão da exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL e do Adicional do FECP nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, sob fundamento de ofensa aos princípios constitucionais tributários, especialmente a ausência de lei complementar prévia e a inobservância do prazo de vacância.

A impetrante sustenta que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao atribuir competência aos Estados de destino para exigir o diferencial de alíquota do ICMS, criou nova hipótese de incidência, cujo exercício estaria condicionado à edição de lei complementar federal, nos termos do art. 146, III, “b”, da Constituição.

Afirma que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada apenas em 05/01/2022, somente poderia produzir efeitos após 90 (noventa) dias da publicação, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022, sendo ilegítima a exigência do tributo no início do exercício de 2022, com base exclusivamente na Lei Estadual nº 10.446/2015 e no Convênio ICMS nº 93/2015.

Foi proferida decisão liminar, posteriormente alterada por embargos de declaração, para afastar a exigência dos tributos mencionados, sem necessidade de depósito judicial, reconhecendo-se que o deferimento da medida se fundava na presença dos requisitos legais para a tutela de urgência, conforme previsão do art. 151, IV, do CTN.

A autoridade coatora, embora notificada, apresentou informações sustentando, entre outros pontos, que não haveria ato concreto impugnável no mandado de segurança, além de defender a constitucionalidade da cobrança do DIFAL e do FECP com base em norma estadual e convênio.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo manifestou-se pelo prosseguimento do feito, por não identificar interesse público que justificasse sua intervenção. É o relatório.

DECIDO.

Conforme relatado, a impetrante busca a concessão de segurança visando, em suma, impedir a exigência do ICMS diferencial de alíquotas (DIFAL) durante o exercício de 2022, por ausência de observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no artigo 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição da República.

O presente remédio constitucional, como é sabido, tem o condão de “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade” (art. 1º, Lei nº 12.016/2009).

Por líquido e certo tem-se “[...] que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação [...]” (CUNHA, p. 501).

O excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1287019 (Leading Case do Tema nº 1093 da Repercussão Geral), assentou que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) pressupõe a edição prévia de lei complementar veiculando normas gerais.

Na mesma oportunidade, a Corte estabeleceu que as legislações estaduais e distrital editadas com fundamento na EC nº 87/2015 somente poderiam produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas duas hipóteses: (I) quanto à cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos foram modulados para retroagir à data da concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF, e (II) em relação às ações judiciais já em curso, que permaneceram ressalvadas da modulação.

Posteriormente, em julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, a Suprema Corte firmou a seguinte orientação: A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.

No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes. (STF.

Plenário.

ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023 – Info 1119) Portanto, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha afastado, em sede de controle concentrado, a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal por entender que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu novo tributo, é certo que o próprio legislador complementar, ao editar o artigo 3º da referida norma, previu expressamente a produção de efeitos apenas após o decurso de 90 (noventa) dias da sua publicação, em respeito à previsibilidade e à segurança jurídica na relação tributária.

Conforme demonstrado nos autos, o Estado do Espírito Santo promoveu a cobrança imediata do DIFAL e do FECP desde 1º de janeiro de 2022, com base em legislação estadual e convênio anterior, desrespeitando o prazo de 90 dias estabelecido na LC 190/2022.

Tal conduta viola a anterioridade nonagesimal, com evidente lesão ao direito líquido e certo da impetrante, impondo-se a concessão da segurança ao menos para afastar a cobrança no período de vacância.

Ante o exposto, pelas razões acimas delineadas, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada para: (I) DETERMINAR que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do ICMS-DIFAL e do Adicional do FECP, com fundamento na Lei Complementar nº 190/2022, na Lei Estadual nº 10.446/2015 e no Convênio ICMS nº 93/2015, relativamente às operações ocorridas até 04 de abril de 2022, em razão da inobservância do prazo nonagesimal previsto no artigo 3º da LC nº 190/2022; e (II) DETERMINAR que seja assegurada a compensação administrativa à impetrante, devendo ser cumprido os requisitos estabelecidos pelo fisco estadual (TJES, Remessa Necessária, MS nº 5003774-13.2022.8.08.0024, Desembargadora Relatora Marianne Judice de Mattos, publicado em 18/07/2023), respeitada a prescrição quinquenal, bem com o artigo 170-A, do CTN.

Via de consequência, DECLARO RESOLVIDO O MÉRITO, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais de forma pro rata, isentando o ente público requerido do recolhimento (art. 20, inc.

V, Lei Estadual nº 9.974/2013).

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).

Em caso de interposição de apelação, intime-se a parte impetrada para apresentar contrarrazões, no prazo legal, e, em seguida, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Vitória/ES, datado e assinado digitalmente.

ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA Juiz de Direito2